Informatiebeschikking

De per 1 juli 2011 in de AWR ingevoerde informatiebeschikking roept al sinds de totstandkoming de nodige vragen op. Met de beschikking kan de inspecteur aangeven dat een belastingplichtige niet of niet volledig heeft voldaan aan zijn inlichtingenverplichting. Dit komt de rechtsbescherming ten goede omdat tegen de beschikking bezwaar en beroep openstaat. Mits in het gelijk gesteld, hangt de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast niet boven het hoofd van de belastingplichtige, tenzij de vereiste aangifte niet is gedaan. Alhoewel het idee van de informatiebeschikking goed is, is de uitvoering gebrekkig. Dat komt volgens Jansen door de manier waarop deze wet tot stand is gekomen. "De wetgever heeft behoorlijke steken laten vallen, met gebrekkige wetgeving, onduidelijkheden en geen overgangsrecht."

En dus bleef de praktijk, maar ook de Belastingdienst zelf, lange tijd in het ongewis over de precieze werking van de informatiebeschikking. Met dank aan de Hoge Raad is er nu eindelijk wél meer duidelijkheid en weten partijen beter waar ze aan toe zijn. Jansen: "Het is fijn dat de Hoge Raad zorgt voor uitkristallisering van de regels voor het nemen van een informatiebeschikking, maar dit had niet op de weg van de rechter moeten liggen. De wetgever is hierin tekort geschoten."

Duidelijkheid

Op 2 oktober 2015 heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen over de informatiebeschikking (besproken in V-N 2015/50.4, 50.5 en 50.6) en op 9 oktober volgende een vierde arrest (opgenomen in V-N 2015/51.3). Samenvattend volgt uit deze arresten het volgende:

• nu niet is voorzien in overgangsrecht komt aan de informatiebeschikking onmiddellijke werking toe voor die gevallen waarin de uitspraak op bezwaar op 1 juli 2011 nog niet is gedaan;
• de informatiebeschikking geldt ook voor de administratie- en bewaarplicht;
• de inspecteur mag in de bezwaarfase nog een informatiebeschikking nemen, tenzij dit leidt tot een schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
• voor de omkering en verzwaring van de bewijslast is een onherroepelijk geworden informatiebeschikking vereist, tenzij de vereiste aangifte niet is gedaan.

Onmiddellijke werking

Jansen is  niet verbaasd over het oordeel dat onmiddellijke werking uitgaat van de informatiebeschikking, nu overgangsrecht ontbreekt. "Deze duidelijkheid is met name van belang voor zaken die vóór 1 juli 2011 in bezwaarfase zaten en waarvan de uitspraak volgde na die datum. Het komt erop neer dat voor elke vanaf 1 juli 2011 gedane uitspraak op bezwaar een informatiebeschikking nodig is, wil de inspecteur zich kunnen beroepen op de omkering en verzwaring van de bewijslast. Vraag was ook wat dit betekende voor die procedures die op die datum de bezwaarfase al voorbij waren. De Hoge Raad heeft dit als volgt opgehelderd: Is de uitspraak op bezwaar al gedaan vóór 1 juli 2011, dan is een informatiebeschikking niet nodig omdat het oude recht van toepassing is en dat geldt dan ook voor het daarop volgende (hoger) beroep.

Administratie- en bewaarplicht

Dat de informatiebeschikking ook geldt voor de administratie- en bewaarplicht volgt volgens de Hoge Raad letterlijk uit de wet. Zonder onherroepelijke informatiebeschikking voor een gebrekkige of zelfs ontbrekende administratie, geen omkering en verzwaring van de bewijslast. Toch was dit één van de punten die door de Staatssecretaris werd betwist. Jansen legt uit: "Uit de gebrekkige parlementaire wetsgeschiedenis zou je kunnen opmaken dat dit niet zou gelden voor dergelijke verplichtingen, maar alleen voor informatieverzoeken. Daar is wel iets voor te zeggen nu het verwerpen van een administratie pas volgt na een controle van de Belastingdienst, resulterend in een heffing. Tegen die heffing staat bezwaar en beroep open waarin het niet voldoen aan de administratieverplichtingen mee kon worden genomen. Door dit oordeel van de Hoge Raad is in het ongunstige geval niet één maar twee procedures nodig omdat ook een informatiebeschikking moet worden genomen over het niet voldoen aan de administratieverplichtingen indien de inspecteur zich op de omkering en verzwaring van de bewijslast wil beroepen. Voor belastingplichtigen is dit nadelig en wat dit doet voor de beoogde rechtsbescherming zie ik niet."

Bezwaarfase

Door de gebrekkige parlementaire geschiedenis was ook niet helder tot wanneer de inspecteur de informatiebeschikking kan nemen. Er waren in de praktijk volgens Jansen grofweg drie visies hierop: "Allereerst – op basis van de wettekst – dat de inspecteur de beschikking alleen mag geven in de aanslagregelende fase. In de tweede visie mag de inspecteur  deze ook geven in de bezwaarfase, maar alleen als deze fase daartoe aanleiding geeft. Volgens de derde visie mag de inspecteur de informatiebeschikking altijd nemen, ook als het eerder kan. De Hoge Raad gaat voor visie drie (tenzij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich daartegen verzetten) en ook dat is niet onverwacht, nu met de invoering van de informatiebeschikking niet is beoogd de bevoegdheden van de inspecteur in te perken maar enkel een verbetering van de rechtsbescherming voor belastingplichtigen te bewerkstelligen."

Openstaande punten

Ondanks dat de Hoge Raad op een aantal punten duidelijkheid heeft geschapen, behoeven diverse punten nog opheldering. Binnenkort volgt nog een oordeel over de vragen of de informatiebeschikking vervalt als de inspecteur  uitspraak op bezwaar doet en of een informatiebeschikking ook gedeeltelijk kan vervallen. De conclusie van Advocaat-Generaal IJzerman in deze kwestie ligt er al (besproken in V-N 2015/50.7). Jansen onderschrijft deze conclusie overigens niet, gezien de zéér formele benadering van de in geschil zijnde punten door de Advocaat-Generaal.

Ook Jansen ziet nog een aantal openstaande punten in de praktijk: "Wat gebeurt er bijvoorbeeld als in een procedure over een informatiebeschikking de rechter een herstelmogelijkheid biedt, de belastingplichtige hiermee alsnog informatie verschaft en de inspecteur dit niet voldoende vindt. Moet hij voor de omkering en verzwaring van de bewijslast dan een nieuwe informatiebeschikking nemen? Een ander probleem is dat de herstelmogelijkheid alleen geldt in beroep en niet in bezwaar. Wat nu als iemand lopende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking, alsnog over de brug komt en de gevraagde inlichtingen verstrekt. Wat moet er dan met de informatiebeschikking gebeuren? Nu de herstelmogelijkheid in bezwaar ontbreekt, mag of kan de inspecteur de beschikking wel vernietigen?"

En dan wijst Jansen nog op de regel dat de informatiebeschikking vervalt als de inspecteur alsnog een belastingaanslag neemt voordat de beschikking onherroepelijk is geworden. "Betekent dit ‘vervallen' dat de informatiebeschikking nooit heeft bestaan en als gevolg daarvan ook geen bestaansrecht voor de voorgeschreven verlenging van de aanslagtermijnen? Dat kan vervelend uitpakken voor de inspecteur wanneer hij de informatiebeschikking heeft genomen aan het eind van de aanslagtermijn. Tellen de verlengde aanslagtermijnen niet, omdat de informatiebeschikking dan niet heeft bestaan, dan wordt de inspecteur gedwongen de onherroepelijkheid van de informatiebeschikking af te wachten, voordat hij een belastingaanslag oplegt. Doet hij dit niet, dan verspeelt hij in dat geval zijn rechten."

Gewenste rechtsbescherming ontbreekt

Al met al zitten er nogal wat haken en ogen aan de informatiebeschikking zoals die nu is opgenomen in de AWR. De meest prangende vraag is misschien nog wel of de per 1 juli 2011 inwerking getreden beschikking uiteindelijk heeft geresulteerd in de beoogde rechtsbescherming tegen de controledrift van belastinginspecteurs. Dat valt wat Jansen betreft te betwisten."Wanneer een belastingplichtige in de ogen van de inspecteur niet aan zijn inlichtingenplicht voldoet en de inspecteur geen informatiebeschikking neemt, dan kan de bewijslast toch naar belastingplichtige verschuiven omdat hij niet aan zijn plicht heeft voldaan. Het mag dan geen verzwaarde bewijslast zijn, maar het is niet zo dat de inspecteur dan aan zet is. Daarmee is de belastingplichtige voor wat betreft zijn rechtsbescherming min of meer terug bij af."  

Op TaxVisions is een overzichtelijke video opgenomen over de informatiebeschikkingsarresten van 2 en 9 oktober 2015.      

Bron: Redacteur Marit Muller