Aanpassing wettelijk verschoningsrecht

De wens vanuit de overheid om het wettelijk fiscaal verschoningsrecht aan te passen, komt niet uit de lucht vallen. Al in 2017 kondigde voormalig staatssecretaris van Financiën Wiebes een inperking aan van het in zijn ogen te brede en in ieder geval voor advocaten en notarissen te ongerichte verschoningsrecht. Het huidige kabinet pakt nu, met een internetconsultatie, de draad verder op. Belangstellenden kunnen tot en met 23 oktober 2020 reageren op de in concept voorgestelde aanpassing van het wettelijk fiscaal verschoningsrecht.

Kwalijke zaak

Dat het kabinet het verschoningsrecht wenst aan te pakken, vindt Leenders, advocaat bij VOI advocaten, een kwalijke zaak. “De overheid vindt het verschoningsrecht al jaren maar een ingewikkeld ding, een sta in de weg. Maar die sta in de weg is een algemeen rechtsbeginsel. Door het verschoningsrecht kan eenieder zich in vertrouwen wenden tot een advocaat, zonder enige vrees voor openbaarmaking. Tornen aan het verschoningsrecht is tornen aan de rechtsstaat. Het kabinet zegt in de concept memorie van toelichting dit algemene rechtsbeginsel ten volle te respecteren. Helaas toont het wetsvoorstel weldegelijk een inperking van het verschoningsrecht.”

Onnodig

Net als Leenders behoeft het verschoningsrecht ook in de ogen van Bos, werkzaam als Senior Manager Tax bij EY belastingadviseurs, geen aanpassing. “De jurisprudentie over dit algemeen rechtsbeginsel van onze rechtsstaat waardoor iedereen vrijelijk kan communiceren met zijn advocaat zonder de angst dat een derde daar kennis van kan nemen, is duidelijk. Er is overigens maar één verschoningsrecht dat geldt voor alle rechtsgebieden. Je kunt je dus zelfs afvragen of de bestaande verschoningsrechtbepaling in de AWR (art. 53a AWR), die het kabinet nu wenst aan te passen, wel nodig is.”

Fiscale transparantie

Fiscale transparantie, zowel nationaal als internationaal, is voor het kabinet de motivatie om het wettelijk fiscaal verschoningsrecht in de AWR nog eens tegen het licht te houden. De Belastingdienst moet over de feiten kunnen beschikken die van belang zijn voor de belastingheffing en de invordering. Het kabinet vindt het niet rechtvaardig dat de ene belastingplichtige bepaalde stukken zoals jaarverslagen, accountantsverklaringen of bankafschriften niet aan de Belastingdienst hoeft te verstrekken, omdat hij deze stukken heeft overgelegd aan zijn advocaat of notaris, terwijl de andere belastingplichtige die geen verschoningsgerechtigde heeft ingeschakeld de stukken wel moet overleggen.

Inperking

Onder de noemer ‘verduidelijking’, begrenst het kabinet daarom met een forse wijziging de fiscale verschoningsrechtbepaling in de AWR tot gegevens en inlichtingen die rechtstreeks verband houden met de juridische dienstverlening van een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat of notaris. Daarbij valt te denken aan processtukken, al dan niet in concept, en correspondentie tussen verschoningsgerechtigde en zijn cliënt, zoals e-mailverkeer en gespreksverslagen. Mocht de belastinginspecteur hierom vragen, dan hoeft de advocaat of notaris met een beroep op het verschoningsrecht dergelijke gegevens en inlichtingen niet te verstrekken.

In de nieuwe fiscale verschoningsrechtbepaling kan de advocaat of notaris zich in belastingkwesties echter niet meer op zijn verschoningsrecht beroepen als het informatie betreft die zijn cliënt op verzoek ook aan de belastinginspecteur had moeten verstrekken als hij geen notaris of advocaat had ingeschakeld. Een verzoek van de belastinginspecteur om jaarverslagen, accountantsverklaringen of rekeningafschriften van de cliënt te overleggen, mag de advocaat of notaris dus niet meer weigeren.

Onzin

“Het kabinet presenteert een oplossing voor een niet bestaand probleem,” aldus Leenders. “Het fiscale verschoningsrecht zou te ruim zijn, maar het kabinet geeft niet aan wanneer dit dan het geval is. Dat een belastingplichtige fiscaal relevante informatie als een jaarrekening niet meer hoeft af te geven als hij een advocaat inschakelt, is namelijk een onjuiste voorstelling van de feiten en klinkklare onzin. Die gegevens bestaan ook los van de relatie met de advocaat. Daar ziet het verschoningsrecht helemaal niet op. Als een belastingplichtige die informatie nu zou moeten geven, wordt dat niet anders als hij naar een advocaat of notaris gaat.”

“Voor een advocaat die louter optreedt als belastingadviseur zou het wettelijk fiscale verschoningsrecht volgens de toelichting bij het voorstel niet gelden,” vervolgt Leenders. “Het kabinet voert voor deze beredenering een Hoge Raad arrest uit 1986 aan. Opnieuw een onjuiste voorstelling van de feiten, nu de Hoge Raad in dat arrest juist oordeelde dat een belastingadviseur die geen advocaat is niet hetzelfde verschoningsrecht toekomt als een advocaat.”

Misvatting

Volgens Bos berust de voorgestelde aanpassing van de fiscale verschoningsrechtbepaling in de AWR op een misvatting. “Zoals Leenders al aangaf zijn jaarrekeningen, rekeningafschriften en andere stukken die het kabinet opsomt, allemaal feiten die relevant zijn voor de belastingheffing. Die vallen niet onder het verschoningsrecht. Wat daar wel onder valt is de communicatie tussen advocaat en belastingplichtige en de daarop betrekking hebbende stukken als e-mails, memo’s en dergelijke.”

Afbreuk

“Het kabinet doet afbreuk aan het verschoningsrecht als een advocaat niet langer mag weigeren om bepaalde fiscale stukken uit het vertrouwelijk cliëntendossier te overleggen,” waarschuwt Leenders. “Volgens het derde lid van het voorgestelde artikel 53a AWR zou een selectie van kopieën uit de administratie die een cliënt voor zijn advocaat heeft gemaakt, niet meer onder het verschoningsrecht vallen. Dat is een ongerechtvaardigde inperking van het verschoningsrecht.”

“Belastingadviseurs kunnen zich beroepen op het fair play beginsel-arrest,” vult Bos aan. “Dat wil zeggen dat de Belastingdienst niet mag vragen om documenten die de fiscale positie van belastingplichtige belichten of die dienen ter advies hierover. Doet de Belastingdienst dit wel, dan mag de belastingadviseur weigeren om die documenten te verstrekken. Heeft het document niet het doel om de fiscale positie te belichten, dan mag de belastingadviseur in de te verstrekken documenten de passages die gaan over de fiscale positie van zijn klant, onleesbaar maken.”

Relevante vraag

Maar is dit fair play beginsel niet juist wat het kabinet wil verduidelijken door in de voorgestelde fiscale verschoningsrechtbepaling onderscheid te maken tussen stukken die onder de juridische dienstverlening vallen en stukken die zien op relevante feiten voor een juiste belastingheffing? Verduidelijking is overbodig nu het verschoningsrecht in de jurisprudentie voldoende is uitgekristalliseerd, vinden zowel Leenders als Bos. En mochten er nog onduidelijkheden zijn, dan is er de mogelijkheid om het verschoningsrecht te laten toetsen door een onafhankelijke rechter. “Vraag moet niet zijn of de gevraagde gegevens fiscaal relevant kunnen zijn, maar of het verschoningsrecht zich uitstrekt over de gevraagde gegevens. Het voorgestelde artikel 53a AWR leidt af van deze relevante vraag”, aldus Leenders.

Meer discussies

De voorgestelde aanpassing van de fiscale verschoningsrechtbepaling leidt onherroepelijk tot meer discussies met de Belastingdienst. “Kun je bijvoorbeeld al discussie krijgen als een belastingplichtige met zijn advocaat over belastingfeiten praat?”, is iets wat Bos zich afvraagt. “Valt zo’n gesprek nog onder juridische dienstverlening of is de verslaglegging van dit gesprek al direct onderdeel van hetgeen op verzoek aan de Belastingdienst moet worden verstrekt? Uiteindelijk begint alles gewoon met een gesprek. Kern van het verschoningsrecht is dat je dit vrij moet kunnen doen met je advocaat, zonder dat je van tevoren beducht moet zijn op waarheen dit leidt.”

“Los van alle discussies die ik verwacht”, vervolgt Bos, “ben ik heel benieuwd hoe het kabinet de werking van de voorgestelde aanpassing van de verschoningsrechtbepaling in de AWR op andere rechtsgebieden voor zich ziet. Strafzaken kunnen namelijk ook fiscale aspecten hebben en er zijn ook civiele zaken waarbij fiscaliteit een rol speelt.”

Impact

Mocht de in concept voorgestelde aanpassing van het wettelijk fiscaal verschoningsrecht worden aangenomen, dan heeft dit niet alleen impact op de fiscale dienstverlening van advocaten en notarissen. Volgens Bos raakt dit ook de belastingadviseur en de belastingplichtige. “Een belastingadviseur heeft een afgeleid verschoningsrecht als een advocaat hem of haar inschakelt als een deskundige. De inperking van het wettelijke fiscale verschoningsrecht raakt dus ook de belastingadviseur. Een belastingplichtige heeft een weigeringsrecht voor stukken voor zover die onder het verschoningsrecht vallen. Inperken van het fiscale verschoningsrecht heeft dus ook direct zijn weerslag op de belastingplichtige.”

Schadelijk en schandelijk

Als het aan Leenders ligt, gaat dit voorstel van tafel. “Het kabinet voert geen enkele rechtvaardiging aan voor de voorgestelde afbreuk van het verschoningsrecht. Een fundamentele wijziging voorstellen aan de hand van een niet bestaand probleem, vind ik schadelijk en schandelijk. Mocht dit voorstel worden ingediend, dan hoop ik dat de Staten-Generaal in het belang van iedere rechtszoekende in het oog houdt en inziet dat een goede rechtsstaat niet kan zonder een goed verschoningsrecht.”

Bron: Redacteur Marit Muller