Sofina-arrest

In het Sofina-arrest uit 2018 oordeelt het Europese Hof van Justitie dat Frankrijk in strijd met het vrije kapitaalverkeer handelt door bronbelasting te heffen over Frans dividend dat wordt genoten door buitenlandse (Belgische) verlieslatende ondernemingen. Franse ondernemingen zijn over een vergelijkbaar dividend enkel vennootschapsbelasting verschuldigd, en dan alleen als ze in het boekjaar waarin zij de dividenden ontvangen, winstgevend zijn geweest. Bovendien wordt er over het dividend helemaal geen vennootschapsbelasting geheven als de Franse vennootschap uiteindelijk haar verliesgevende activiteiten beëindigt. Dit timing-verschil ten nadele van buitenlandse aandeelhouders is strijdig met het EU-recht.

Reactie kabinet

Alhoewel de Nederlandse dividendbelasting afwijkt van de Franse bronbelasting, sluit staatssecretaris Vijlbrief van Financiën niet uit dat het Europese Hof van Justitie voor Nederland tot een vergelijkbaar oordeel komt als in de Franse zaak. Het kabinet verwacht in 2021 zo’n € 910 miljoen terug te moeten betalen aan buitenlandse vennootschappen die naar aanleiding van het Sofina-arrest de ingehouden dividendbelasting op hun Nederlandse portfolio-investeringen gaan terugvragen. Dat blijkt uit de aanbiedingsbrief bij het op Prinsjesdag ingediende Belastingpakket 2021.

Aangekondigde beperking

Om mogelijke strijdigheid met het EU-recht weg te nemen, kondigt het kabinet in diezelfde aanbiedingsbrief een beperking aan: per 1 januari 2022 is de verrekening van dividendbelasting gemaximeerd tot de in het jaar van verrekening verschuldigde vennootschapsbelasting. De eventueel niet verrekende dividendbelasting schuift door naar een later jaar.

Draconische maatregel

Smit, hoofd bureau vaktechniek van EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University, vindt de aangekondigde wetswijziging te streng. “Nederlandse verlieslatende vennootschappen kunnen de ingehouden dividendbelasting nu nog volledig terugkrijgen. Straks is dat voordeel verleden tijd en zijn niet alleen buitenlandse maar ook binnenlandse beleggers slechter af. Zo los je de discriminatie wel op, maar het kabinet handelt hiermee natuurlijk helemaal in strijd met het doel van een zo vrij mogelijke kapitaalmarkt binnen de Europese Unie. In plaats van een belemmering weg te nemen door het verrekeningsvoordeel ook toe te kennen aan buitenlandse portfolioaandeelhouders, werpen we een extra belemmering op voor binnenlandse VPB-aandeelhouders. Precies diezelfde omgekeerde aanpak zagen we al eerder bij de spoedreparatie fiscale eenheid.”

Voorbarig

Eigenlijk is Smit er niet van overtuigd dat een wetswijziging als reactie op het Sofina-arrest nodig is. “In dat arrest heeft het Europese Hof van Justitie namelijk een heel specifieke vraag in een heel specifieke juridische context beantwoord. Om hier algemene conclusies uit te trekken, lijkt mij voorbarig.”

Het is dus maar de vraag of de huidige Nederlandse regeling discriminerend is, legt Smit uit. “Een belangrijk verschil met de Franse regeling is dat zowel buitenlandse én Nederlandse portfoliobeleggers bij uitkering direct tegen Nederlandse dividendbelasting aanlopen. Oók als zij in een verliespositie verkeren. Anders dan in het Sofina-arrest, is er dus geen sprake van een timing-nadeel voor buitenlandse verlieslijdende beleggers.”

Volgens Smit staat de uitleg die de staatssecretaris aan het Sofina-arrest geeft, haaks op andere rechtspraak van het Europese Hof, zoals het Futura-arrest en de zaken Miljoen, X en Société Générale. “Hierin oordeelde het Hof dat het fiscale territorialiteitsbeginsel geen verboden discriminatie oplevert. Een EU-bronland hoeft bij de belastingheffing dus geen rekening te houden met winsten of verliezen die in het EU-woonland zijn ontstaan. In het Sofina-arrest komt het territorialiteitsbeginsel niet ter sprake, maar dat komt omdat de focus in deze zaak lag op het verschil in heffingstechniek die in geval van verliezen nadelig uitpakte voor buitenlandse beleggers. Het is dus niet zo dat het Europese Hof het territorialiteitsbeginsel opeens overboord heeft gegooid.”

Goedkeurend besluit

Vooruitlopend en in afwijking van de aangekondigde wetswijziging is op 4 december 2020 het Sofina-arrestbesluit verschenen in de Staatscourant. Het besluit bevat de goedkeuring dat buitenlandse lichamen in lijn met het arrest de inspecteur om een teruggaaf kunnen verzoeken van de ingehouden dividendbelasting op de vanuit Nederland ontvangen portfoliodividenden.

Deze goedkeuring verklaart de voor 2021 ingecalculeerde budgettaire derving van € 910 miljoen. Volgens Smit zal het echter zo’n vaart niet lopen. “De buitenlandse portfoliobelegger moet aan maar liefst negen voorwaarden voldoen om in aanmerking te komen voor een teruggaaf en die voorwaarden zijn niet mals. Bovendien zal in veel gevallen de teruggaaf maar tijdelijk zijn, want onder andere bij winstgevendheid binnen vijf jaar moet het buitenlandse lichaam de teruggegeven dividendbelasting weer geheel of gedeeltelijk terugbetalen. Eigenlijk is het Sofina-arrestbesluit vooral interessant voor de buitenlandse portfoliobelegger die in een structurele verliespositie verkeert.”

Pas op de plaats

Nu het Sofina-arrest een atypische zaak is, begrijpt Smit niet goed waarom het kabinet bij voorbaat de handdoek in de ring gooit. “Het starten van een proefprocedure ligt meer voor de hand dan nu al een besluit en een daarop volgende wetswijziging door te voeren. Laten we eerst eens kijken hoe het Europese Hof aankijkt tegen de Nederlandse regels rondom het verrekenen van dividendbelasting.”

Smit verwacht dat het aantal succesvolle claims op grond van het besluit uiteindelijk hoe dan ook zal meevallen en dat het dus met de budgettaire derving wel zal loslopen. “Laten we dat nu eerst eens afwachten, want als het aantal claims inderdaad meevalt en de budgettaire belangen niet groot zijn, dan is er in ieder geval voor de aangekondigde wetswijziging geen reden meer. De veronderstelde strijdigheid met het EU-recht is dan met het Sofina-arrestbesluit afdoende gerepareerd.”

Bron: Redacteur Marit Muller