Wachten duurt lang

De 90%-inkomenseis in de regeling voor de kwalificerende buitenlands belastingplichtige staat al sinds de invoering per 1 januari 2015 ter discussie. Na verschijning van het Spaanse voetbalmakelaarsarrest op 9 februari 2017 werd pijnlijk bevestigd dat die eis niet houdbaar is. Sindsdien wordt reikhalzend uitgekeken naar meer duidelijkheid over de fiscale positie van de buitenlandse belastingplichtige die niet aan de 90%-eis voldoet maar in het woonland te weinig inkomen heeft om aftrekposten te effectueren. Nu, ruim twee en een half jaar verder, heft Financiën eindelijk een deel van de onzekerheid op. Op 13 december 2019 is in de Staatscourant namelijk een beleidsbesluit verschenen met daarin, vooruitlopend op wetgeving, een pro-rata-tegemoetkoming als niet is voldaan aan de 90%-eis.

Teleurstellend en te beperkt

Niek de Haan, partner International Tax Services bij BDO, spreekt van een teleurstellend besluit. “Hiermee is de fiscale positie van de buitenlandse belastingplichtige nog steeds niet wat het zou moeten zijn. Het besluit geeft enkel uitvoering aan de uitkomst van het Spaanse voetbalmakelaarsarrest en ziet dus uitsluitend op meerlandensituaties. Dat is te beperkt. Hoe zit het bijvoorbeeld met tweelandensituaties waarbij niet is voldaan aan de 90%-inkomenseis? Daarover wordt met geen woord gerept. Ook de partner van de buitenlandse belastingplichtige ontbreekt volledig in het besluit.”

“Daarnaast is de pro-rata-tegemoetkoming uitermate complex,” vervolgt De Haan, “en is de uitwerking naar mijn mening ook nog eens onjuist. Om te bepalen of iemand voldoende inkomen heeft om in het woonland aftrekposten en tegemoetkomingen te kunnen verzilveren is volgens mij enkel het belastbare arbeidsinkomen relevant. Nederland neemt echter ook het box 2 en box 3-inkomen mee als een totaalpakket. Kijkend naar Europese jurisprudentie en de verkeersvrijheden − iedere EU-burger mag werken waar hij of zij wil – is dat niet de bedoeling. Uit niets blijkt dat overig inkomen relevant is voor het bepalen van de verdeling van aftrekposten. Ook in het Spaanse voetbalmakelaarsarrest kijkt het Europese Hof van Justitie enkel naar arbeidsinkomen. De makelaar in kwestie zal heus geld op de bank hebben, maar die inkomsten zijn kennelijk niet relevant.”

Partnerproblematiek

De ‘ontbrekende’ partner van de buitenlandse belastingplichtige in het besluit is voor De Haan onbegrijpelijk. “Binnenlandse belastingplichtigen, die fiscaal partner zijn, mogen gemeenschappelijke inkomsten en aftrekposten onderling verdelen. Buitenlandse belastingplichtigen hebben, ook al zijn ze getrouwd, die mogelijkheid niet en worden dus gediscrimineerd, terwijl een technische oplossing voor handen is. Financiën wil met het besluit voorkomen dat buitenlandse belastingplichtigen in een betere positie worden gebracht dan binnenlandse belastingplichtigen. Aan de andere kant volgt uit Europees recht dat de buitenlandse belastingplichtige niet in een slechtere positie mag worden gebracht dan de binnenlandse belastingplichtige en dat is met de ‘ontbrekende’ partner wel het geval.”

Maar zijn buitenlandse belastingplichtigen en binnenlandse belastingplichtigen in verdelingskwesties tussen fiscale partners wel gelijke gevallen? De Haan vindt van wel, gelet op Europese jurisprudentie zoals het Zurstrassen-arrest uit het jaar 2000. “Ongeacht de hoogte van het inkomen van de partner moet Nederland in mijn ogen vrijelijke toedeling van gemeenschappelijke aftrekposten tussen partners toestaan, aangezien dat in een binnenlandse situatie ook mag, ongeacht de hoogte van het inkomen van de partners. Natuurlijk mag dit niet leiden tot dubbele aftrek, maar je kunt een systeem creëren waarbij je voor de vrijelijke toewijzing van de aftrekposten aan de in Nederland werkzame partner, rekening houdt met eventuele aftrek van deze posten bij de andere partner in het woonland. Dat hadden we voorheen ook bij de tot 2015 geldende keuzeregeling voor buitenlandse belastingplichtigen.”

Onhoudbaar element

Naast de positie van de partner zijn er nog meer vraagstukken die aandacht behoeven. Zo moet er naar Nederlandse fiscale maatstaven worden beoordeeld of een al dan niet kwalificerende buitenlandse belastingplichtige geen of slechts zeer geringe te belasten inkomsten in zijn woonland heeft. Is dit de juiste benadering? De Haan kan zich hier in elk geval niet in vinden. “Of een belastingplichtige onvoldoende inkomsten in de woonstaat heeft om aftrekposten en tegemoetkomingen te effectueren, moet naar mijn mening worden beoordeeld naar de wetgeving van die staat en niet naar het recht van de werkstaat. ‘Naar Nederlandse fiscale maatstaven’ is een niet houdbaar element, te meer omdat Nederland voor wat betreft het inkomen uit sparen en beleggen, box 3, in tegenstelling tot andere landen niet aansluit bij het daadwerkelijk genoten rendement, maar juist een fictief rendement in de belastingheffing betrekt.”

Inkomensverklaring

Ook de te overleggen inkomensverklaring moet naar Nederlandse fiscale maatstaven worden ingevuld. “Dat is dus eveneens twijfelachtig,” zegt De Haan. “Om in alle buitenlandsituaties een inkomensverklaring te eisen, vind ik sowieso te vergaand. In december antwoordde toenmalig staatssecretaris Snel van Financiën op Kamervragen dat maatwerk onder voorwaarden mogelijk is voor niet ondertekende inkomensverklaringen door weigerende buitenlandse belastingdiensten. Bij weigering moet de buitenlands belastingplichtige de mogelijkheid hebben om op een andere manier te onderbouwen dat hij of zij onvoldoende inkomen heeft in het woonland. Een alternatief kan worden gevonden in een buitenlandse kopie-aangifte, zoals ik voorstelde in een eerder interview voor TaxLive. Maak in ieder geval maatwerk minder vrijblijvend dan slechts een vermelding in een Kamerbrief. Leg dit in het besluit vast. Dan is er voor een ieder duidelijkheid.”

Onjuistheden

De Haan wijst verder op enkele onjuistheden in het besluit. Hij noemt er twee. “Allereerst geeft Financiën in het besluit aan dat inkomen wat Nederland door een belastingverdrag slechts beperkt in de heffing kan betrekken, niet kwalificeert als in Nederland belast inkomen. Dit lijkt mij onjuist en strookt niet met een recente uitspraak van Hof Den Bosch over dividendinkomen van een kwalificerende buitenlandse belastingplichtige.”

Ten tweede wijst De Haan op de in het besluit geïntroduceerde progressievoorbehoudsberekening. “Los van de ingewikkeldheid is het maken van een progressievoorbehoud in een beleidsbesluit niet de juiste gang van zaken. Een beleidsbesluit hoort wetgeving te verduidelijken, niet te creëren. Een progressievoorbehoud is een heffingselement en dat vergt een wetsaanpassing met dito parlementaire goedkeuring.”

Stop de discussie

Nu het besluit niet op alle fronten de gewenste duidelijkheid verschaft, is de discussie over de fiscale behandeling van de buitenlandse belastingplichtige voorlopig niet ten einde. De Haan noemt dit een gemiste kans en verwacht naast de al lopende procedures nog meer (proef)procedures onder andere over de positie van de partner. Hij hoopt dat de wetgever de discussie alsnog stopt met een opheldering van de openstaande vraagstukken in de beloofde aankomende wetgeving.

Bron: Redacteur Marit Muller