Rijkelijk laat maar toch op tijd

De nieuwe verplichting tot het melden van mogelijk fiscaal-agressieve grensoverschrijdende constructies is bepaald geen sinecure. Deze meldplicht voor onder andere belastingadviseurs die voortvloeit uit de Mandatory Disclosure Richtlijn, roept veel vragen op. Al in juli 2019 gaf Van Eijsden in een TaxLive-interview aan dat de in het wetgevingsproces beloofde Leidraad dringend en snel gewenst is. Met een publicatiedatum in de Staatscourant van 30 juni 2020 liet de Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies nog bijna een jaar op zich wachten. Dat is rijkelijk laat voor een meldplicht die op 1 juli zou zijn ingegaan. Door de coronacrisis is die ingangsdatum echter uitgesteld naar 1 januari 2021. Daarmee is de Leidraad wat Van Eijsden betreft alsnog op tijd verschenen.

Welkome verschuiving

Dat de ingangsdatum voor het verplicht melden van mogelijk fiscaal-agressieve grensoverschrijdende constructies is verschoven naar 1 januari 2021, is voor de praktijk een prettige bijkomstigheid. Van Eijsden: “Intermediairs, zoals belastingadviseurs, relevante belastingplichtigen en het bedrijfsleven zijn nog onvoldoende voorbereid op deze nieuwe verplichting. Dat komt deels door corona, maar deels ook door onduidelijkheden in wet- en regelgeving. Overigens verandert de uitgestelde ingangsdatum niets aan de terugwerkende kracht van de meldplicht. De aan te leveren informatie over de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie gaat nog altijd terug tot 25 juni 2018 en ook constructies over de periode 1 juli 2020 tot en met 31 december 2020 moeten worden gemeld.”

Niet alle lidstaten – bijvoorbeeld Duitsland en Finland – hebben gebruikgemaakt van de optie om de meldtermijnen uit te stellen naar volgend jaar. Van Eijsden is niet blij met het optionele karakter van dit uitstel. “Hierdoor ontstaat meer onzekerheid voor maatschappijen die onderdeel uitmaken van een internationale groep. Betekent de Nederlandse keuze voor uitstel dat de meldplicht verschuift naar een bij de constructie betrokken land waar de verplichting tot melden wél per 1 juli is ingegaan? Die vraag zie ik graag beantwoord.”

Meer voorbeelden zijn nodig

De Leidraad is geschreven omdat bij de totstandkoming van de wet is onderkend dat intermediairs, zoals belastingadviseurs, in de praktijk moeite kunnen hebben met het vaststellen of een concrete constructie al dan niet moet worden gemeld. Naast extra uitleg over diverse begrippen bevat de Leidraad 24 gestileerde voorbeelden verdeeld over de wezenskenmerken die een aanwijzing kunnen vormen dat de constructie is opgezet om belasting te ontwijken.

Deze 24 voorbeelden zijn volgens Van Eijsden bij lange na niet genoeg. “De Leidraad is een welkome handreiking, maar er zijn nog tal van veelvuldig voorkomende standaardsituaties waarvan de praktijk op dit moment nog altijd niet weet of deze wel of niet moeten worden gemeld. Kwalificeert bijvoorbeeld een zetelverplaatsing – de feitelijke leiding van een vennootschap wordt verplaatst naar een andere jurisdictie – als een mogelijk te melden grensoverschrijdende constructie? De definitie van een ‘grensoverschrijdende constructie’ impliceert dat hiervoor minimaal twee deelnemers nodig zijn, maar misschien is de aanwezigheid van slechts één deelnemer, in dit geval de vennootschap die zich in een ander land vestigt, al voldoende. En zo ja, onder welk wezenskenmerk van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie valt dan de zetelverplaatsing?”

Versie 2.0

Van Eijsden noemt nog meer standaardsituaties die een plaats verdienen in de Leidraad. “Valt een managementparticipatie onder wezenskenmerk B.2, oftewel een constructie waarbij inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die fiscaal voordeliger worden behandeld? Is terugbetaling van aandelenkapitaal ook te scharen onder B.2? Kwalificeert een scheeps-cv als een wezenskenmerk A.3-constructie waarbij gebruikt wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten? Kortom, de 24 voorbeelden in de Leidraad zijn slechts een topje van de ijsberg aan voorbeelden die nog moeten komen. Ik kijk daarom nu al uit naar versie 2.0.”

Dynamisch document

Alhoewel nog niet valt in te zien wanneer, zal die versie 2.0 van de Leidraad er zeker komen, evenals daaropvolgende versies. De Leidraad is namelijk niet statisch maar dynamisch. Het speciale MDR-team van de Belastingdienst zal de Leidraad mede-onderhouden en daar voorbeelden aan toevoegen naar gelang de praktijk situaties van grensoverschrijdende constructies voorlegt, die mogelijk ook relevant kunnen zijn voor andere potentiële meldingsplichtigen.

Alsnog een ‘witte’ lijst

Dat in de Leidraad een begin is gemaakt van een soort ‘witte’ lijst aan voorbeelden van situaties die niet zijn aan te merken als meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, stemt Van Eijsden positief. “De staatssecretaris heeft altijd gezegd niet te komen met een dergelijke ‘witte’ lijst omdat dit niet zou kunnen, maar de Leidraad toont anders. Zo typeert de Belastingdienst in de Leidraad, de 30%-regeling in de loonbelasting als een niet meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie onder wezenskenmerk B.2, omdat er geen omzetting plaatsvindt van inkomen. Ook is in de Leidraad duidelijk aangegeven dat er niet alsnog een meldplicht ontstaat voor een intercompany lening aan een vennootschap in een land dat eerst niet en later wel op de lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden wordt geplaatst. Het moment waarop de geldleningsovereenkomst is aangegaan, is bepalend voor de meldplicht en niet de momenten van rentebetaling. Dat is ook handig om te weten voor de terugwerkende kracht. In beginsel dus geen meldplicht voor een onder wezenskenmerk C.1 vallende intercompany geldleningsovereenkomst die is aangegaan vóór 25 juni 2018.”

“Als het MDR-team van de Belastingdienst in de Leidraad straks nog meer voorgelegde situaties opneemt waar de meldplicht uiteindelijk niet op ziet, dan ontstaat vanzelf een soort ‘witte’ lijst,” vervolgt Van Eijsden. “Dat is niet alleen enorm helpend voor de praktijk, maar een dergelijke lijst behoedt ook de Belastingdienst voor een ‘overload’ aan meldingen.”

Verduidelijking niet op alle vlak

Niet op alle vlak geeft de Leidraad de broodnodige verduidelijking. Zo speelt voor de vraag of is voldaan aan de main benefit test – een test om kort gezegd te beoordelen of een constructie is opgezet met als voornaamste reden het verkrijgen van een belastingvoordeel − de intentie van de wetgever een rol. Een Engels citaat wordt hiervoor in de Leidraad als richtsnoer aangemerkt. “Die verwijzing is niet duidelijk genoeg,” zegt Van Eijsden. “Hoe zwaar weegt voor de main benefit test het handelen in lijn met doel en strekking van de wetgever? In de Leidraad is als voorbeeld opgenomen dat een Nederlandse multinational die zijn R&D-afdeling verplaatst naar een ander land omdat het innovatieboxregime daar gunstiger is dan in Nederland, voldoet aan de main benefit test. Zonder het gunstiger innovatieboxregime zou de verplaatsing immers niet doorgaan, is het gegeven argument voor het verplicht melden van deze constructie. Maar het gebruikmaken van een faciliteit als de innovatiebox is toch juist handelen conform de bedoeling van de wetgever? Verwijzen naar een Engels citaat over ‘policy intent’ is prettig, maar het maakt het er dus niet duidelijker op.”

Ook de opmerking in de Leidraad dat een juridische fusie tussen twee Nederlandse zustervennootschappen van een in het buitenland gevestigde moedervennootschap een ‘grensoverschrijdende’ situatie is, roept voor Van Eijsden vragen op. “Wat maakt de constructie grensoverschrijdend, nu de fusie een puur binnenlandse aangelegenheid is? Is dat het enkele feit dat er een buitenlandse moeder bij is betrokken? Is de situatie dat een Nederlandse vennootschap een Duitse deelneming overdraagt aan een andere Nederlandse vennootschap dan ook grensoverschrijdend? De rol van de Duitse deelneming is totaal passief. De overdracht vindt enkel plaats tussen binnenlandse vennootschappen.”

Opheldering gewenst

Ook enkele voorbeelden in de Leidraad behoeven verduidelijking. Van Eijsden: “De voorbeelden van meldingsplichtige constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van standaarddocumenten, wezenskenmerk A.3, had ik bijvoorbeeld liever duidelijker verwoord gezien. De geschetste situaties van beleggingsproducten en fondsstructuren lijken onder dit wezenskenmerk te vallen, maar hoeven toch niet te worden gemeld omdat niet is voldaan aan de main benefit test. Voor de praktijk is helderheid gewenst wanneer een constructie wel en wanneer deze niet onder het A.3-wezenskenmerk valt. Pas daarna komt de main benefit test aan de orde. En wat is het verschil tussen een marktklare constructie en een A.3-constructie of zit daar geen verschil tussen? Ook hierover is opheldering gewenst.

Van Eijsden noemt nog meer situaties die verduidelijking behoeven, zoals over de omzetting van inkomen in kapitaal of een andere inkomstencategorie. “Waar zit de omzetting, de conversie, in een constructie die van meet af aan is opgezet met het oog op bepaalde fiscale voordelen, maar daarna niet meer verandert? Is het afwijken van de ‘normale’ situatie, ‘the plain vanilla situation’, voldoende voor het B.2-wezenskenmerk? En gelden de voorbeelden over de CFC-wetgeving ook voor back-to-back-leningen? En hoe zit het met situaties van cashpooling en intercompany netting? En kan er meer duidelijkheid komen over de grensoverschrijdende overdracht van een deelneming en de gevolgen daarvan voor wezenskenmerk E.3?”

MDR-team

Het zal nog lang duren voordat de nieuwe verplichting tot het melden van mogelijk fiscaal-agressieve grensoverschrijdende constructies is uitgekristalliseerd. Daarom is Van Eijsden blij met de rol van het speciaal hiervoor opgerichte MDR-team van de Belastingdienst. Dit team is belast met een juiste implementatie van de meldplicht, fungeert als een helpdesk waar de praktijk geanonimiseerde vragen en voorbeelden aan kan voorleggen, functioneert als een kenniscentrum binnen de Belastingdienst en onderhoudt mede de Leidraad.

“Een compliment is op z’n plaats,” aldus Van Eijsden. “Het MDR-team heeft inmiddels al veel presentaties gegeven over de nieuwe meldplicht, waarbij ze zijn ingegaan op vragen vanuit de praktijk. Uit hun antwoorden blijkt dat zij binnen de marges van wet en richtlijn de praktijk zoveel mogelijk tegemoet willen komen, zodat de meldplicht behapbaar blijft. In mijn ogen een voorbeeldteam voor wat betreft het functioneren van de Belastingdienst. Maar hoe behapbaar blijft de nieuwe meldplicht voor dit team van thans circa zes personen als zij bedolven gaan worden onder de vele vragen van (hulp)intermediairs en relevante belastingplichtigen? Het risico bestaat dat het MDR-team straks ten ondergaat aan zijn eigen succes.”

Bron: Redacteur Marit Muller