Onduidelijkheid troef

Er is veel media-aandacht voor het op 12 juli 2019 ingediende wetsvoorstel tot implementatie van de EU-richtlijn voor meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (Mandatory-Disclosure Richtlijn), zo ook op TaxLive (zie onder andere de column van Martijn Weijers en de fiscale ergernis van Koos Boer). Dat is niet verbazingwekkend. Van duidelijke wetgeving is namelijk allerminst sprake. “Ten opzichte van de consultatieversie zijn in de memorie van toelichting de gebruikte begrippen uit de EU-richtlijn al meer toegelicht,” zegt Van Eijsden, partner bij EY, “en dat is positief. Maar op de meeste vragen en opmerkingen uit de reacties op de internetconsultatie wordt helaas niet ingegaan. En dus blijft heel veel nog steeds onduidelijk.”

Staatssecretaris Snel van Financiën belooft een nog op te stellen leidraad waarin voor een aantal concrete constructies zal worden aangegeven of zij wel of juist niet voldoen aan een of meer wezenskenmerken van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. “Met name bij die wezenskenmerken ontbreekt de duidelijkheid,” aldus Van Eijsden. Hij noemt als voorbeeld de als wezenskenmerk getypeerde constructie waarbij inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën (wezenskenmerk B2), waaronder in potentie veel situaties kunnen vallen. “In de memorie van toelichting ontbreekt elke vorm van verduidelijking. Dus weten we bijvoorbeeld niet of, vanwege het fiscale voordeel, de overbrenging van een buitenlands box 3-vermogensbestanddeel naar de bv hieronder valt of de inkoop van aandelen dan wel een terugbetaling van aandelenkapitaal in plaats van een dividenduitkering.”

Ook de transfer pricing-categorie (wezenskenmerk E) noemt Van Eijsden een bron van onduidelijkheid. Deze categorie is in potentie erg ruim, met als vervelende bijkomstigheid dat de ‘main benefit test’ hier niet voor geldt. “Valt bijvoorbeeld de interne verhanging van een dochteronderneming onder deze categorie?”, vraagt hij zich af. Verder zou hij graag concrete voorbeelden willen zien van situaties die onder dit wezenskenmerk vallen. “Gelukkig is wel verduidelijkt dat er voor constructies met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, risico’s of activa niet van de geraamde jaarlijkse fiscale EBITDA (winst vóór interest en belastingen) moet worden uitgegaan, maar van de commerciële EBITDA.”

Belangrijke verduidelijkingen

Het is dus niet alleen maar kommer en kwel met de onduidelijkheid. Ten opzichte van de consultatieversie bevat het nu ingediende implementatiewetvoorstel op punten wel degelijk belangrijke verduidelijkingen. Van Eijsden: “In de consultatieversie werd de indruk gewekt dat het bij meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies vooral moet gaan om constructies waarmee men op kunstmatige wijze belasting tracht te ontwijken. Het aanknopen bij kunstgrepen blijkt echter niet uit de EU-richtlijn. In de memorie van toelichting zijn alle verwijzingen hiernaar weggehaald. Er wordt nu duidelijk aangegeven dat het louter gaat om de vraag of een constructie onder één of meer van de wezenskenmerken valt. Als dat het geval is, is in beginsel sprake van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.”

“De reikwijdte van de meldingsplicht is dus een stuk ruimer geworden dan wellicht op basis van de consultatieversie geconcludeerd kon worden”, vervolgt Van Eijsden. “Voor de wezenskenmerken die niet aan de ‘main benefit test’ zijn gekoppeld, betekent dit dat ook als van belastingontwijking geen sprake is, er toch in veel gevallen een meldplicht bestaat. Daarentegen wordt in de memorie van toelichting wel een belangrijke toelichting gegeven op de interpretatie van de ‘main benefit test’ om te beoordelen of het verkrijgen van een belastingvoordeel het belangrijkste of een van de belangrijkste voordelen is van een bepaalde constructie. Daarover wordt thans duidelijk opgemerkt dat van belang is of het belastingvoordeel door toevoeging van kunstmatige elementen is gecreëerd of dat het ‘hoort’ bij de enkel vanuit zakelijke overwegingen ingegeven constructie. Hoewel er uiteraard discussie kan ontstaan over de vraag wat onder ‘kunstmatig’ moet worden verstaan, lijkt mij dit toch een behoorlijke inperking van het aantal situaties dat daadwerkelijk moet worden gemeld.”

Een welkome verduidelijking vindt Van Eijsden verder de expliciete vermelding in de memorie van toelichting dat het doen van aangifte geen activiteit is om te kunnen worden aangemerkt als hulpintermediair.

Vrees voor lange onzekerheid

De aangebrachte verduidelijkingen compenseren echter niet de talrijke onduidelijkheden van het implementatiewetsvoorstel. Voor de broodnodige helderheid is de aangekondigde leidraad dan ook uitermate gewenst. Van Eijsden ziet deze liever vandaag nog dan morgen verschijnen, maar vreest het tegenovergestelde. De staatssecretaris spreekt namelijk van een nog op te stellen leidraad geschreven door een landelijk coördinatieteam binnen de Belastingdienst. En dit centraal MDR-team moet blijkbaar nog worden ingesteld. “Als daarna pas met schrijven wordt begonnen dan verschijnt die leidraad mogelijk pas in 2020 en dat is voor de praktijk echt te laat,” benadrukt Van Eijsden. “Er is dringend behoefte aan snel meer duidelijkheid, want de informatieplicht voor mogelijk fiscaal-agressieve grensoverschrijdende constructies geldt al sinds 25 juni 2018.”

Witte lijst

Van Eijsden hoopt dat de leidraad een zogenoemde ‘witte lijst’ van constructies bevat die niet hoeven te worden gemeld. “Met name de NOB had hierom verzocht. Die deur leek gesloten met de opmerking in de conceptversie dat een uitputtende lijst van concrete constructies die wel en die niet hoeven te worden gemeld, ondoenlijk is. Deze opmerking van de staatssecretaris is uit de huidige memorie van toelichting gehaald. Wellicht is daarmee de deur voor een ‘witte lijst’ weer opengezet.”

Materiële benadering

Van Eijsden vindt het teleurstellend dat de staatssecretaris vooralsnog niets heeft gedaan met de oproep van de NOB om voor het begrip intermediair uit te gaan van een materiële benadering. “In dat geval is bij uitzending of detachering van de bij een Nederlandse beroepsorganisatie aangesloten belastingadviseur naar een kantooronderdeel in een ander land (Dutch desk), het kantoor dat materieel voor deze adviseur verantwoordelijk is, de meldingsplichtige intermediair. De uitgezonden belastingadviseur of het Nederlandse kantoor waarbij deze persoon formeel nog in dienst is, krijgt dan niet opeens het intermediairschap in de schoot geworpen enkel en alleen vanwege de inschrijving van de belastingadviseur bij een Nederlandse beroepsorganisatie. Bij een materiële benadering blijft de meldingsplicht ook daar waar hij thuishoort, namelijk bij het kantooronderdeel onder wiens verantwoordelijkheid de adviseur de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie heeft bedacht. Hopelijk wordt deze benadering van het materiële werknemerschap alsnog overgenomen in de leidraad.”

Pijnlijk boetebeleid

De Raad van State legt nog drie belangrijke pijnpunten van het implementatiewetsvoorstel bloot: de bestraffing, de administratieve lasten en de navorderingsmogelijkheid voor de Belastingdienst. De boete van € 830.000 voor het met opzet of met grove schuld niet, niet tijdig, niet volledig of niet juist nakomen van de meldingsverplichting is fors te noemen. Die boete is ontleend aan het boetebeleid voor Country-by-Country (CbC) reporting. “De Raad merkt terecht op dat het hier om verschillende situaties gaat. En ook het advies aan de staatssecretaris om de bestraffing nader te onderbouwen, is met een dergelijk hoge beboeting meer dan gerechtvaardigd”, vindt Van Eijsden. “Die onderbouwing is slechts beperkt gelukt. De staatssecretaris houdt vast aan het boetebedrag van € 830.000. Ik had liever gelezen dat voor de beboeting wordt aangesloten bij de huidige maximale boete voor het niet nakomen van de WIB-verplichtingen van € 20.750. Dat is een stuk logischer en in lijn met wat veel lidstaten tot nu toe aan boetebepalingen voor de nieuwe meldingsverplichting hebben voorgesteld. Met een boete van € 830.000 lopen we internationaal echt uit de pas.”

Het niet voldoen aan de meldingsplicht betekent niet standaard een boete van € 830.000. De staatssecretaris wijst in de memorie van toelichting namelijk op strafverminderende en strafverzwarende omstandigheden, samenloop van opvolgende beboetbare feiten, proportionaliteit en het in verhouding staan tot de ernst van het vergrijp. Van Eijsden hoopt dat in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst of in de leidraad nadere richting wordt gegeven aan de criteria voor beboeting. “Liever nog zie ik voor de nieuwe meldingsplicht een veel fijnmaziger boetebeleid dan die voor CbC-reporting. Vermeldenswaardig is nog dat in ernstige gevallen kan worden overgegaan tot strafrechtelijke vervolging. Dit is nieuw ten opzichte van de conceptversie. Qua hoogte van de boete ben je overigens strafrechtelijk beter af dan met de fiscale boete van € 830.000. Maar die lagere boete komt dan wel met een strafblad.”

Administratieve vaagheid

Over de administratieve lasten blijft de staatssecretaris vaag. Hij schat de toename aan administratieve lasten op circa € 8 miljoen per jaar en de initiële kosten op circa € 22 miljoen. “Wat nu de werkelijke administratieve gevolgen zijn van het implementatievoorstel is gissen”, merkt Van Eijsden op. “De staatssecretaris baseert deze bedragen op schattingen van en gesprekken met partijen die naar verwachting meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies moeten gaan melden, maar een cijfermatige onderbouwing blijft uit.”

Navorderingspijnpunt

Het pijnpunt van navordering betreft het uitzonderen van de meldingsplichtige gegevens voor het vereiste van een ‘nieuw feit’ om na te kunnen vorderen. Als de inspecteur bij het vaststellen van de definitieve aanslag beschikt over deze gegevens, hoeft hij hier dus geen rekening mee te houden en kan hij ook naderhand overgaan tot navorderen. De Raad van State adviseert de staatssecretaris om het afschaffen van het nieuwe feit voor de meldingsplichtige informatie overtuigender te onderbouwen en zo nodig de maatregel te schrappen. Van Eijsden vult aan dat de staatssecretaris in de memorie van toelichting de ‘geen nieuw feit’-bepaling niet schrapt, maar wel uitgebreid toelicht. “Desondanks blijf ik een vervelende bijsmaak houden. Het argument dat het ondoenlijk is om alle aangeleverde informatie te betrekken bij de aanslag is met de huidige digitaliserings- en automatiseringsmogelijkheden lastig te verkopen. Maar gelet op alle IT-problemen bij de Belastingdienst kan ik me hier nog wel iets bij voorstellen. Ronduit mager is de inhoudelijke onderbouwing dat de informatie uit de melding veelal van algemene aard is en daarmee niet geschikt om de juistheid van de aangifte te toetsen. Ik bestrijd dit. De aan te leveren gegevens over meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies kunnen wel degelijk iets zeggen over de op te leggen aanslag en een rol spelen in de beoordeling van de aangifte. Als de staatssecretaris dit anders ziet, dan is er geen enkele reden om deze ‘geen nieuw feit’-bepaling op te nemen in het implementatiewetsvoorstel.”

Level playing field

Tot slot houdt Van Eijsden, net als in een voorgaand interview voor TaxLive, nogmaals een pleidooi voor een level playing field tussen advocaten, notarissen en dergelijke die zich kunnen beroepen op het wettelijk verschoningsrecht enerzijds en belastingadviseurs met een informeel verschoningsrecht anderzijds. “Volgens de staatssecretaris is, anders dan het wettelijke verschoningsrecht, het informele verschoningsrecht geen ticket voor een uitzondering van de meldingsplicht. In de memorie van toelichting wordt nu expliciet opgemerkt dat de actieve meldplicht een andere verplichting is dan de informatieplicht van artikel 47 AWR en daarom zou het door de Hoge Raad vormgegeven beginsel van fair play hier niet gelden. Daar kun je anders tegenaan kijken. Het blijft jammer dat de staatssecretaris een beroep op het informele verschoningsrecht niet honoreert. Het level playing field tussen advocaten en belastingadviseurs blijft hiermee verstoord.“

Bron: Redacteur Marit Muller