Het conceptwetsvoorstel tot het verplicht melden van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies is minder strikt dan de aangenomen Mandatory-Disclosure Richtlijn deed vermoeden. Bij Arjo van Eijsden overheerst dan ook een positief gevoel. "Het implementatievoorstel bevat broodnodige verduidelijkingen en beperkt daar waar mogelijk de richtlijn. Hopelijk volgt gedurende het wetgevingsproces nog meer duidelijkheid."

Consultatie over meldplicht

Nadat op 25 juni 2018 de Mandatory-Disclosure Richtlijn (MDR-richtlijn) in werking is getreden, is op 19 december 2018 het conceptwetsvoorstel tot implementatie van deze EU-richtlijn ter consultatie aangeboden. Het conceptwetsvoorstel regelt het verplicht melden aan de Belastingdienst van potentieel agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies door intermediairs, zoals belastingadviseurs, en belastingplichtigen. Reageren op de consultatie kan nog tot en met 1 februari 2019.

Positief

In eerdere interviews voor TaxLive was Van Eijsden kritisch op de MDR-richtlijn. Kritisch is de partner bij EY nog steeds, maar het implementatiewetsvoorstel in concept stemt, gezien de verduidelijkingen en beperkingen op de richtlijn, tot positiviteit. Zo is aangegeven dat het niet de bedoeling is om alle grensoverschrijdende fiscale adviezen en structuren onder de reikwijdte van de richtlijn te laten vallen, maar enkel de constructies die (mogelijk) op belastingontwijking duiden. “Met deze verduidelijking wordt de reikwijdte van de richtlijn fors ingeperkt,” aldus Van Eijsden. “Belangrijk is ook de opmerking dat een grensoverschrijdende constructie op maat niet hoeft te worden gemeld als deze de eindstreep niet haalt. Voor de praktijk is dit een welkome tegemoetkoming want uitgaande van de richtlijn – ‘de constructie die beschikbaar is gesteld voor implementatie of gereed is voor implementatie’ moet worden gemeld − zou je ook anders kunnen denken. Evenzo belangrijk is de vermelding dat een structuur opgezet om een belastingnadeel zoals dubbele belastingheffing te voorkomen, niet voldoet aan de main benefit test.”

Interpretatievrijheid

Met de opmerking in de bijbehorende memorie van toelichting dat de intermediair zelf zal moeten (kunnen) inschatten of sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, krijgt de belastingadviseur de nodige interpretatievrijheid toebedeeld. Die vrijheid komt wel met een kanttekening want de sanctie op het (opzettelijk) niet voldoen aan de meldingsplicht is een boete van € 830.000. “Dit is een aandachtspunt voor de belastingadviseur,” waarschuwt Van Eijsden, “omdat de boete al speelt bij grove schuld en daar voldoe je sneller aan dan bij opzet. “Ik vertrouw er echter op dat de Belastingdienst zorgvuldig omgaat met een boeteoplegging. Tegelijkertijd hoeft, door de interpretatievrijheid, de goedwillende belastingadviseur met een degelijk en goed onderbouwd verhaal niet snel te vrezen voor een boete bij een achteraf onterecht niet gemelde grensoverschrijdende constructie. Het nadeel van het zelf inschatten of er moet worden gemeld is dan weer wel dat je als belastingadviseur nooit precies weet waar je aan toe bent.”

Geen onderzoeksplicht

In de artikelsgewijze toelichting is expliciet aangegeven dat er geen (nadere) onderzoeksverplichting is voor de (hulp)intermediair of de relevante belastingplichtige. Van Eijsden noemt dit positief. “Gegevens en inlichtingen over een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie moeten worden verstrekt. Daarbij gaat het enkel om informatie waar de intermediair bezit, kennis of controle van heeft. Er hoeft dus geen extra informatie te worden opgevraagd om aan de meldverplichting te kunnen voldoen. Dit is niet alleen voor belastingadviseurs, maar ook voor andere intermediairs zoals financiële instellingen, een welkome opmerking.”

Meldplicht

Gunstig is ook de inperking van de meldplicht voor de hulpintermediair. Deze persoon die hulp, bijstand of advies heeft verleend, hoeft alleen te melden als hij of zij kennis heeft van de relevante belastingplichtige waarop de grensoverschrijdende constructie is toegespitst. Van Eijsden is blij met deze verduidelijking want wie de richtlijn erop naslaat zou het begrip ‘hulpintermediair’ ruimer kunnen interpreteren.

“Dat bij een arbeidscontract tussen belastingadviseur en het advieskantoor het kantoor kwalificeert als intermediair en niet de belastingadviseur is eveneens verhelderend,” merkt Van Eijsden op. “Niet zelfstandige belastingadviseurs werkzaam in teamverband zouden anders mogelijk allemaal een meldplicht hebben. Voorwaarde is wel dat er een dienstverleningscontract is gesloten tussen het betreffende advieskantoor en de relevante belastingplichtige.”

Opheldering behoeft nog wel de positie van de medewerker werkzaam op een ‘Dutch desk’ van een buitenlandse vestiging van het advieskantoor. Van Eijsden: “Deze buitenlandse vestiging kan niet worden aangemerkt als intermediair als deze is gevestigd buiten de EU. Nu geldt de meldplicht ook voor de buitenlandse belastingadviseur die in Nederland is ingeschreven bij een beroepsorganisatie zoals de NOB of het RB. Geldt dit alleen voor de in het buitenland gevestigde zelfstandige belastingadviseur die zijn Nederlandse lidmaatschap heeft aangehouden of kun je uit deze bepaling tevens afleiden dat de medewerker op een buitenlandse ‘Dutch desk’ ook als intermediair kan worden aangemerkt? Het zou fijn zijn als in kantoorsituaties altijd het advieskantoor meldingsplichtig is en niet een individuele medewerker.”

Rol interne bedrijfsfiscalist beperkt

Er is al langere tijd discussie over de vraag of een interne bedrijfsfiscalist van een groot bedrijf de grensoverschrijdende constructie zelf kan melden. Kan, kortom, de bedrijfsfiscalist als intermediair worden aangemerkt of kwalificeert deze altijd als belastingplichtige? “De door de MDR-richtlijn geboden ruimte lijkt beperkt te worden door het conceptwetsvoorstel,” aldus Van Eijsden. “Als een bedrijfsfiscalist in dienst is van de relevante belastingplichtige, dan kwalificeert de bedrijfsfiscalist niet als intermediair, maar moet een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie met betrekking tot die relevante belastingplichtige (die bedacht of geïmplementeerd is door die bedrijfsfiscalist) worden gemeld door die relevante belastingplichtige als er tenminste geen intermediair bij het proces betrokken is. Of hiermee de route om de interne bedrijfsfiscalist aan te merken als intermediair helemaal is afgesloten, is echter de vraag. Want hoe zit het bijvoorbeeld met de situatie dat de bij groepsmaatschappij A (de relevante belastingplichtige) in dienst zijnde bedrijfsfiscalist betrokken is bij een constructie voor groepsmaatschappij B, die al dan niet in het buitenland is gevestigd? Kan de bedrijfsfiscalist dan wel als intermediair worden aangemerkt?”

Tegemoetkoming voor de relevante belastingplichtige

“Het conceptwetsvoorstel bevat een belangrijke tegemoetkoming voor de relevante belastingplichtige,” geeft Van Eijsden aan. “De bepaling in de richtlijn dat iedere lidstaat een belastingplichtige kan verplichten tot een jaarlijkse informatieverstrekking over de door hem in gebruik zijnde grensoverschrijdende belastingstructuur, is niet opgenomen in de conceptwettekst. Gelukkig heeft de wetgever deze jaarlijks terugkerende informatieplicht niet overgenomen. Dit zou immers aanleiding hebben gegeven tot nog meer administratieve lastenverzwaring.”

Onduidelijkheden

Naast de nodige verduidelijkingen bevat het conceptwetsvoorstel nog steeds de nodige onduidelijkheden. Van Eijsden noemt als voorbeelden: het tijdstip waarop de meldingsplicht aanvangt, de bewijslast met betrekking tot de main benefit test en de als wezenskenmerk getypeerde situatie dat de betaling van een grensoverschrijdende transactie in het ene land aftrekbaar is en in het andere land onder een fiscaal gunstregime valt. “Over deze situatie is in de artikelsgewijze toelichting opgemerkt dat een constructie waarop een fiscaal gunstregime van toepassing is, gewoonlijk zal worden opgezet in overeenstemming met de achterliggende gedachte van het fiscaal gunstregime en daarmee niet gericht is op het verkrijgen van een belastingvoordeel als bedoeld in de main benefit test. Dat is een prettige opmerking maar het roept wel de vraag op in welke situatie met een fiscaal gunstregime dan wél een meldplicht geldt.”

Van Eijsden vervolgt: “Over de bewijslast dat niet is voldaan aan de main benefit test is nu aangegeven dat deze bij de intermediair ligt. Vanuit wetgeversoptiek snap ik deze bewijslastverdeling wel, maar betekent dit dat de bewijslast dat wél is voldaan aan de main benefit test dan op de inspecteur rust? Ook zou ik graag willen weten hoe aan de bewijslast voldaan kan worden. Hoe kan een intermediair de afwezigheid van ’het belangrijkste of een van de belangrijkste voordelen is een belastingvoordeel’ aannemelijk maken? Hopelijk wordt dit in het wetgevingstraject verduidelijkt.”

Opheldering behoeft ook het aanvangstijdstip van de melding van de constructie op maat. Volgens de MDR-richtlijn moet een dergelijke constructie worden gemeld binnen 30 dagen nadat deze beschikbaar is gesteld voor implementatie, gereed is gekomen voor implementatie of als de eerste implementatiestap is ondernomen. In de memorie van toelichting worden slechts twee criteria genoemd. Daar wijst Van Eijsden op. “Over het criterium dat een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie op maat beschikbaar is gesteld voor implementatie wordt niet gesproken. Ik sluit niet uit dat de wetgever geen verschil wenst te maken tussen ‘beschikbaar stellen’ en ‘gereedkomen’ voor implementatie. Om onduidelijkheden te voorkomen zou het fijn zijn als dit dan ook zo wordt erkend. Dit zal overigens bij algemene maatregel van bestuur geregeld worden; ik begrijp echter niet waarom dit niet in de wettekst zelf wordt opgenomen.”

Level playing field

Ondanks de onduidelijkheden overheerst bij Van Eijsden toch het positieve gevoel van een implementatie van de MDR-richtlijn die rekening houdt met de rechtspraktijk. Wel voert hij nogmaals een pleidooi voor een level playing field tussen advocaten, notarissen en dergelijke en belastingadviseurs. “Een voor de meldplicht als intermediair kwalificerende advocaat kan zich beroepen op zijn wettelijke verschoningsrecht. Dat is terecht en ondersteun ik van harte. Maar mijn wens om ook een beroep op het informele verschoningsrecht van een belastingadviseur daarin mee te nemen, wordt helaas niet gehonoreerd. De Engelse tekst van de MDR-richtlijn spreekt van 'legal professional privilege'. 'Legal' kan worden vertaald als 'wettelijk' maar ook als 'juridisch'. In die laatste vertaling kan ook het informele verschoningsrecht begrepen worden onder de term ‘legal professional privilege’. Als ik kijk naar doel en strekking van de MDR-richtlijn zou ik ervoor willen pleiten om niet alleen advocaten de mogelijkheid te geven zich te beroepen op hun verschoningsrecht, maar ook belastingadviseurs.”

Bron: Redacteur Marit Muller

Informatiesoort: Nieuws, Interviews

Carrousel: Carrousel

Rubriek: Europees belastingrecht, Fiscaal bestuurs(proces)recht, Belastingrecht algemeen

Focus: Focus

  469
Gerelateerde artikelen