DAC6 werd op 25 mei 2018 door de Raad van de EU aangenomen en verplicht lidstaten ertoe uiterlijk 31 december 2019 een meldplicht voor mogelijk fiscaal-agressieve grensoverschrijdende constructies in hun wetgeving op te nemen. Met die meldplicht wordt enerzijds beoogd nationale belastingautoriteiten en wetgevers in een vroeg stadium in kennis te stellen van de wijze waarop in grensoverschrijdende situaties belasting wordt ontweken en anderzijds om grensoverschrijdende belastingontwijking af te schrikken.

De meldplicht geldt primair voor ‘intermediairs’ (personen die bij het bedenken, aanbieden, opzetten, of implementeren van de constructie betrokken zijn) en subsidiair voor de betrokken belastingplichtige. De vraag of een grensoverschrijdende constructie mogelijk fiscaal-agressief is – en dus moet worden gemeld – moet worden beoordeeld aan de hand van een lijst van eigenschappen of kenmerken die een op een mogelijk risico op belastingontwijking wijzen (‘wezenskenmerken’). Die wezenskenmerken zijn echter zeer algemeen geformuleerd. Hoewel de meldplicht pas vanaf 1 juli 2020 wordt toegepast, is zij ook van toepassing op constructies die na 25 juni 2018 werden geïmplementeerd. Dat heeft tot gevolg dat de praktijk al een tijdje worstelt met de reikwijdte van de toekomstige meldplicht.

De conclusie van het artikel in het FD is helder: ook na bekendmaking van (de toelichting op) het implementatievoorstel zijn de onduidelijkheden in de Richtlijn nog niet weggenomen. Eenzelfde constatering deed de Afdeling advisering van de Raad van State in haar reactie. Beide kritieken zijn mijns inziens volkomen terecht.

In de kern is het implementatievoorstel slechts een verwijzing naar, of herhaling van de tekst van DAC6. En hoewel moet worden toegegeven dat in de memorie van toelichting op onderdelen een voor de praktijk werkbare oplossing wordt gezocht, durft de wetgever ook daarin weinig kleur te bekennen. Zo laat een Leidraad met een nadere inkleding van de verplichtingen nog even op zich wachten. Kennelijk moet de praktijk nog even doorworstelen. Treffend is de constatering van de wetgever dat er bewust voor is gekozen de inschatting en verantwoordelijkheid in eerste instantie bij de intermediair te leggen. Dat daarmee sprake is van een “bepaalde mate van onzekerheid of in specifieke gevallen een constructie moet worden gemeld” is volgens de wetgever een gevolg van de richtlijnsystematiek en evenwel aanvaard.

Ondanks de grote onzekerheid waarmee de praktijk dus wordt geconfronteerd, ziet de wetgever aanleiding een boete van maximaal € 830.000,- of een gevangenisstraf van maximaal 4 jaar bij schending van de meldplicht in het vooruitzicht te stellen. Daarmee wijkt de wetgever af van de boete die bij andere overtredingen van dezelfde wetgeving kan worden opgelegd. Ter motivering van zijn keuze komt de wetgever niet veel verder dan op te merken dat hij aansluit bij de boete die kan worden opgelegd inzake het niet-nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn (EU) 2016/881 (DAC4, inzake 'Country-by-Country Reporting'). Daarbij laat hij voor het gemak achterwege dat die boete het resultaat is van een stukje signaalpolitiek richting multinationals (zie het nagenoeg ongemotiveerde Amendement van kamerlid Van der Lee, Kamerstukken II 2016/17, 34651, nr. 13). Weliswaar wordt in de memorie van toelichting bij het implementatievoorstel een aantal voorbeelden genoemd dat in het kader van de straftoemeting strafverzwarend of strafverminderend zou kunnen uitwerken, maar daarmee is nog geen rechtvaardiging gegeven voor het exorbitant hoge stafmaximum.

Mij lijkt dat met goed fatsoen niet kan worden volgehouden dat een boete van maximaal € 830.000, - of een gevangenisstraf van 4 jaar een evenredige straf kan zijn voor het niet-nakomen van een meldplicht die op zichzelf niets zegt over de aanvaardbaarheid van het onderliggende, fiscale handelen. Vanuit Europeesrechtelijk perspectief zijn er in ieder geval vraagtekens bij te plaatsen. Zo volgt uit de zaak Chmielewski (HvJ EU 16 juli 2015, C-255/14, ECLI:EU:C:2015:475) dat de sanctie op niet-nakoming van de meldplicht voor contante bedragen die de Unie binnenkomen en verlaten (en ertoe strekt te voorkomen dat opbrengsten van illegale activiteiten in het financiële stelsel doordringen) van een andere orde is dan de sanctie op de eventuele onderliggende frauduleuze of illegale activiteiten. Het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel vereist dan dat de stafsancties op schending van de meldplicht niet verder gaan dan noodzakelijk om de nakoming van de aangifteplicht en de verwezenlijking van de doelstelling van de onderliggende wetgeving te waarborgen.

De wetgever zou zich dus meer van de kritieken vanuit de praktijk mogen aantrekken. Momenteel wordt die immers geconfronteerd met te onduidelijke wetgeving, terwijl op de niet-naleving daarvan exorbitant hoge straffen worden gesteld. Dat de meldplicht onder meer tot doel heeft de autoriteiten tijdig in kennis te stellen van de wijze waarop in de praktijk met ‘complexe’ of ‘agressieve’ constructies belasting wordt ontweken, betekent nog niet dat de onderliggende wetgeving eenzelfde predicaat verdient.