Het voorstel van de OESO voor een wereldwijde minimumbelasting vertoont scheuren. Maarten de Wilde ontdekte een mogelijk lek. Landen en bedrijven kunnen met een draai aan de knop onder de regels uitkomen. De sleutel ligt in het handig gebruikmaken van verschillen tussen de commerciële en fiscale winstbepaling. Als deze mismatch niet wordt aangepakt, staat de deur wagenwijd open voor nieuwe tax planning.

Consultatieronde blauwdrukken

De OESO werkt hard aan een herziening van het internationale belastingsysteem. Deze herziening bestaat uit twee pijlers: nieuwe winsttoerekeningsregels en regels over de belastbare aanwezigheid van bedrijven (pijler 1) en de invoering van een minimumbelasting (pijler 2). De publieke consultatieronde van de blauwdrukken van het tweepijlervoorstel is inmiddels afgerond. Het Inclusive Framework van de OESO wil halverwege 2021 overeenstemming bereiken over de definitieve vormgeving van wat in de wandelgangen inmiddels is bestempeld als BEPS 2.0.

Minimumbelasting

De Wilde, hoogleraar Internationaal en Europees Belastingrecht en voorzitter van de sectie Belastingrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, heeft zich gebogen over de blauwdruk van pijler 2. “Met dit voorstel introduceert de OESO een minimumbelastingniveau voor multinationals met een wereldwijde omzet van tenminste € 750 miljoen per jaar. Het minimumtarief, dat nog moet worden bepaald, moet ervoor zorgen dat landen niet verder dan tot aan die bodem met elkaar kunnen concurreren en dat bedrijven ten minste dit minimum aan belasting betalen.”

Bijheffen

Als het ene land de winsten van een bedrijf niet tegen het minimumtarief belast, mag het andere land bijheffen. Als startpunt geldt het land van de moedermaatschappij. Er kan alleen worden bijgeheven als de effectieve belastingdruk lager is dan het minimumbelastingniveau. Er wordt dan tot dat minimum bijgeheven.

Effectieve belastingdruk

Om te beoordelen of een land aan het minimumniveau voldoet, moet de effectieve belastingdruk, oftewel effective tax rate (ETR), worden bepaald. Deze is gelijk aan de daadwerkelijk verschuldigde winstbelasting (teller) gedeeld door de pijler 2-grondslag (noemer). Als een bedrijf in een bepaald land bijvoorbeeld 100 aan winstbelasting betaalt over een grondslag van 1000, dan is de effectieve belastingdruk 10%. Stel nu dat wereldwijd een minimumbelastingniveau geldt van 12,5%, dan is dus een bijheffing van 2,5% aan de orde.

Een te beïnvloeden breuk

Na bestudering komt De Wilde tot de conclusie dat die ETR-breuk niet waterdicht is. Hij wijst op een rekenkundige waarheid: de ETR gaat omhoog als de teller omhoog gaat of de noemer omlaag. Met dat in het achterhoofd constateert De Wilde een lek. “Met het handig draaien aan de knoppen is de ETR-vaststelling te beïnvloeden. De algemene focus ligt op de teller van de breuk: de daadwerkelijk verschuldigde winstbelasting. Ik heb echter mijn focus gericht op de noemer van de breuk en wat blijkt? Met de hand op de noemerknop kun je de ETR omhoog schroeven zonder dat je meer belasting hoeft te betalen terwijl je tegelijkertijd nog steeds aan de minimumbelastingregels voldoet.”

De sleutel zit in de noemer

“De pijler 2-grondslag voor de noemer van de breuk lijkt wat naïef ontworpen,” legt De Wilde uit. “Startpunt is de commerciële jaarwinst waarop vervolgens enkele correcties plaatsvinden, zoals voor deelnemingsresultaten en het arm’s lengthbeginsel. Die correcties omvatten geen antimisbruikbepalingen om mismatches tegen te gaan. Dat is waar het lek ontstaat: in de verschillen tussen de commerciële winstbepaling en de fiscale winstbepaling. Door handig van die verschillen gebruik te maken, kunnen bedrijven de minimumbelasting omzeilen.”

Hybride financieringsstructuren

Maar hoe kun je met de mismatch tussen commercieel en fiscaal de ETR dusdanig omhoogstuwen dat je boven het minimumbelastingtarief blijft? “Dat is helemaal niet zo lastig,” zegt De Wilde. “Dat kan bijvoorbeeld met hybride financieringsstructuren, waarbij de financiering commercieel en civielrechtelijk als vreemd vermogen kwalificeert en fiscaal als eigen vermogen. De deelnemerschapslening zou daar een voorbeeld van kunnen zijn.”

Hoe dit in de praktijk uitpakt, verduidelijkt De Wilde als volgt: “Stel de noemer in de ETR-breuk is 1000 en de teller 100. De ETR komt dan uit op 10%. Bij een minimumbelastingtarief van 12,5% komt de bijheffing uit 2,5%. Wat gebeurt er vervolgens als een bedrijf binnen de groep een hybride lening aangaat en daar vanuit het laagbelastende land 400 rente op betaalt? De noemer in dat land gaat hierdoor naar 600 (1000 – 400) terwijl de teller op 100 blijft staan. Dit resulteert in een ETR van ruim 16%. De opgezette hybride financieringsstructuur stuwt de ETR dus omhoog en voorkomt daarmee bijheffing.”

Een aan zekerheid grenzend lek

Hoe zeker is De Wilde van het door hem ontdekte lek in de noemerknop? “In de blauwdruk heb ik geen haakje gevonden waarmee je het lek in de pijler 2-grondslag zou kunnen dichten. In de wetenschap moet je wel altijd een slag om de arm houden: een observatie houdt stand, totdat het tegendeel is bewezen.”

De Wilde doet uitvoerig verslag van zijn ontdekking in een publicatie voor Kluwer International Tax Blog. De hoogleraar sluit niet uit dat er nog legio voorbeelden te bedenken zijn om het verschil tussen de commerciële en fiscale winstbepaling uit te nutten. “Het kan dus een serieus probleem zijn als dit niet wordt aangepakt. Anders hangt het van de bereidwilligheid van landen en bedrijven af om geen gebruik te maken van de mismatch.”

Nieuwe tax planning in het verschiet

Het pijler 2-voorstel van de OESO moet tax planning tegengaan, maar als landen en bedrijven de grondslag, de noemer van de ETR-breuk, naar hun eigen hand kunnen zetten, roept de OESO mogelijk een hele nieuwe ETR-belastingplanning in het leven. Daar waarschuwt De Wilde voor. Ook Dennis Weber, hoogleraar European Corporate Tax Law aan de Universiteit van Amsterdam voorziet problemen. “Als deze mismatchproblematiek in de noemer niet wordt aangepakt, haal je heel veel tax planning naar binnen. Je bouwt als het ware een gevangenis, met een deur die wagenwijd openstaat.”

Oplossingen

Niets doen is dus eigenlijk geen optie. Weber, die als of counsel verbonden is aan Loyens & Loeff, spreekt van een moeilijk oplosbaar lek dat De Wilde heeft ontdekt. “In de consultatieronde is deze mismatchproblematiek in de noemer van de ETR-breuk door de internationale belastingwereld niet opgemerkt en dit is ook door de OESO kennelijk niet voldoende onderkend.”

Weber denkt in oplossingen en schetst er vier: “De eerste is ‘start from scratch’ met een heel nieuw systeem maar dat is politiek een no-go. De tweede oplossing is de inzet van specifieke antimisbruikbepalingen in pijler 2. Dat maakt het pijler 2-voorstel echt nog ingewikkelder dan het al is. Daarnaast zullen er ongetwijfeld nieuwe mismatches aan het licht komen. Het probleem los je hier dus niet mee op.”

“De derde mogelijkheid is een algemene antimisbruikbepaling (‘general anti-abuse rule’, afgekort GAAR) tegen allerlei soorten mismatches,” vervolgt Weber. “Denk aan de ‘principal purpose test’ zoals opgenomen in het OESO Modelverdrag. De huidige GAARs zien in het algemeen niet op het bestrijden van mismatches, dus zo’n nieuwe GAAR zal een unicum zijn en ook niet heel makkelijk uitvoerbaar.”

Global blending

In het Amerikaanse ‘GILTI tax’-systeem ziet Weber een vierde oplossing. “Bij pijler 2 stel je de minimumbelastingheffing vast per land. Er is sprake van ‘jurisdictional blending’. Het Amerikaanse systeem gaat uit van ‘global blending’. Dat wil zeggen dat het minimumbelastingtarief wordt vastgesteld rekening houdend met de vestigingslanden van alle dochterondernemingen binnen de groep. Een vestiging in een laagbelast land wordt dus gecompenseerd door deelnemingen in hoogbelaste landen. Ook met ‘global blending’ los je de mismatchproblematiek niet op, maar de aanpak is wel simpeler. Wordt er aan de knoppen gedraaid, dan schroef je gewoon het minimumbelastingtarief omhoog. Als de OESO in het pijler 2-voorstel voor ‘global blending’’ kiest, bestaat er wellicht een grotere kans dat de Amerikanen hierin mee willen gaan.

Weber wijst op een andere belangrijke consequentie van ‘global blending’. “Zodra de EU-lidstaten hier ‘ja’ tegen zeggen, kom je eigenlijk heel dicht bij een CCCTB, een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting. Het is dan nog een relatief kleine stap naar een harmonisatie van de vennootschapsbelasting binnen de EU inclusief een minimumtarief.”

Weber denkt dat de EU-lidstaten en de politiek zich wel bewust moeten zijn van dit gevolg. “Door het pijler 2-voorstel ontstaat mogelijk politieke druk om de soevereiniteit op het gebied van de vennootschapsbelasting binnen de EU deels op te geven.”

Heel nieuw systeem

De Wilde voelt meer voor een algehele heroverweging. “Pijler 2 is extreem complex en gebouwd op bestaande regels. Wil je allerlei mismatches aanpakken dan komen op die bestaande regels telkens weer nieuwe regels, met als gevolg een nog complexer systeem. Symptoombestrijding blijft dan het motto, zonder de oorzaak van het probleem aan te pakken. Doordat we nog altijd vasthouden aan winstbelastingstelsels die gebaseerd zijn op fysieke aanwezigheid in een land terwijl dit voorbij gaat aan de economische realiteit, hebben multinationals voor een belangrijk deel nog steeds in de hand waar en hoeveel belasting ze betalen en blijven landen elkaar beconcurreren met een fiscale ‘race to the bottom’.”

De enige oplossing is volgens De Wilde een drastische ommezwaai. In 2019 breekt hij in zijn inaugurele rede een lans voor een heel nieuw systeem: een heffingsmodel dat de mondiale overwinsten van het bedrijfsleven over landen verdeelt op basis van een bestemmingslandgeoriënteerde omzetsleutel. “Dit is misschien minder ingewikkeld dan het pijler 2-voorstel en ook wat robuuster, je hebt geen minimumtarief nodig om het belastingconcurrentievraagstuk te adresseren, en landen blijven autonoom. Zij kunnen nog steeds zelf het belastingtarief vaststellen over de aan hen toebedeelde belastinggrondslag.”

Bron: Redacteur Marit Muller

Informatiesoort: Nieuws, Interviews

Rubriek: Internationaal belastingrecht

  90
Gerelateerde artikelen