De zaak (1 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2730) verloopt als volgt. Een man is directeur en de enige aandeelhouder van a bv. A bv is samen met de pensioen-bv een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. A bv heeft eind 2012 verschillende vorderingen op de man, in totaal meer dan € 5 miljoen, zonder zekerheidsstellingen. De man heeft een negatief eigen vermogen.

In 2012 en in 2013 kent a bv pensioenaanspraken toe aan de man. De inspecteur rekent de waarde van deze pensioenaanspraken tot het loon van de man. Volgens de inspecteur is de pensioenverwerving in 2012 en 2013 feitelijk voorwerp van zekerheid. Een zakelijk handelende derde zou namelijk een pandrecht op deze aanspraken hebben verlangd, gezien de schulden van de man aan a bv.

Zowel de rechtbank als het hof zijn het eens met de inspecteur. Omdat de man geen enkele zekerheid kan bieden voor zijn schulden aan a bv concludeert het hof overigens ook dat op enig moment vóór 2011 de gehele opgebouwde pensioenaanspraak naar de waarde daarvan in het economische verkeer moet worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking.

Belang voor de praktijk

Met ingang van 1 april 2017 is het niet meer mogelijk om pensioen in eigen beheer op te bouwen. De aanwezige pensioenaanspraken zijn premievrij achtergebleven in de (pensioen-)bv, omgezet in een oudedagsverplichting (ODV), afgekocht of afgestort naar een professionele verzekeraar.

Voor de eerste twee mogelijkheden is in art. 38n Wet LB 1964 respectievelijk art. 38p lid 4 Wet LB 1964 bepaald dat art. 19b Wet LB 1964 van kracht blijft.

In de media is te lezen dat diverse ondernemers in deze coronaperiode hebben ingeteerd op hun reserves. Dat zou er toe kunnen leiden dat de pensioenaanspraak (of ODV) ‘niet voor verwezenlijking vatbaar’ meer is. Wordt deze pensioenaanspraak (of ODV) dan prijsgegeven dan leidt dat niet altijd tot directe belastingheffing. Volgens de Belastingdienst zal dat alleen het geval zijn als sprake is van een bijzondere situaties waarin sprake is van een dwingende maatschappelijke reden. De Belastingdienst denkt dan aan faillissement, surseance van betaling en schuldsanering.

Het is bij ons weten de eerste keer dat in de rechtspraak een situatie naar voren komt waarbij aannemelijk wordt gemaakt dat een pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. Het geeft aan dat de dreiging die op dit punt van de wet uitgaat, geen dode letter is.

Lees ook de thema's Pensioenen: De fiscale grenzen nader beschouwd en De uitfasering van het pensioen in eigen beheer.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden