Verwoede discussies

De fiscale kwalificatie van vastgoedexploitatie leidt vaak tot verwoede discussies met de Belastingdienst waar niet zelden de rechter aan te pas moet komen. Het belang is groot want als de verhuur van vastgoed niet kwalificeert als het drijven van een onderneming, maar als het beleggen van vermogen, valt het doek voor zowel de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de schenk- en erfbelasting als de doorschuiffaciliteit voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Beide faciliteiten zijn namelijk alleen mogelijk als sprake is van ondernemingsvermogen.

Normaal vermogensbeheer

Recent voorbeeld van een BOF-discussie is een zaak over een vastgoedvennootschap die zo’n 1.100 garageboxen verhuurt en 57 bedrijfsruimten. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de vennootschap met de vastgoedexploitatie geen materiële onderneming drijft, ondanks dat er veel onroerend goed wordt verhuurd. De BOF is dan ook niet van toepassing. In zijn conclusie kan Advocaat-Generaal IJzerman (A-G) zich vinden in dit oordeel.

Volgens het hof omvatten de werkzaamheden van de vennootschap niet meer dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is ondanks dat die werkzaamheden heel veel tijd in beslag nemen. De A-G is het hier mee eens en onderbouwt dit als volgt: in het geval van ‘heel veel’ belegd vermogen kan ‘heel veel’ daaraan per week of maand bestede tijd namelijk nog steeds zien op werkzaamheden die als zodanig passen bij normaal vermogensbeheer, zoals administratie en het onderhouden van contacten met huurders, onderhoudswerkzaamheden en dergelijke.

Juiste verhouding

Rozendal, die naast zelfstandig vastgoedfiscalist ook verbonden is aan de UvA, is het eens met deze onderbouwing. “Het gaat om de aard en de omvang van de arbeid in verhouding tot de omvang van de vastgoedportefeuille. Je kan heel veel arbeid verrichten voor één pand en daarmee een onderneming drijven en je kunt relatief weinig arbeid verrichten voor honderd panden en daarmee nog steeds een belegger zijn.”

Persoonlijke arbeid

De verhouding tussen arbeid en omvang van de vastgoedportefeuille is dus niet waar Rozendal over valt. “Het pijnpunt in de hofuitspraak en de daarop volgende conclusie van de A-G zit in het element ‘persoonlijke arbeid’. Voor de arbeid-plus toets, die naast de rendement-plus toets bepalend is voor de kwalificatie ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ en dus ondernemingsvermogen, is het zelf verrichten van arbeid een relevante factor. Dat blijkt uit vaste rechtspraak. Illustratief is bijvoorbeeld het kamerverhuurarrest uit 1994 waarin de Hoge Raad oordeelt dat het zelf verrichten van beheerswerkzaamheden juist wél leidt tot de kwalificatie ‘meer dan normaal vermogensbeheer’.”

Onderbelicht

Rozendal constateert dat de laatste twee á drie jaar het element ‘zelf verrichten van arbeid’ in BOF-discussies fors aan relevantie heeft ingeboet. “Ondanks dat dit element in oude jurisprudentie uitdrukkelijk tot uitdrukking komt, lijkt persoonlijke arbeid er in meer recente uitspraken niet langer toe te doen. Zo ook in onderhavige zaak.”

De vennootschap in kwestie heeft voor het beheer van de omvangrijke vastgoedportefeuille een professionele en deskundige organisatie ingericht die nagenoeg alle property-managementwerkzaamheden zelf verricht. Ook zijn ter plaatse toezichthouders aangesteld. Toch ziet het hof hierin geen materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn volgens het hof namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang.

Onjuiste aanname

“Dit is een stelling die als feit wordt neergezet, terwijl dit nergens op gebaseerd is,” zegt Rozendal. “Opmerkelijk genoeg besteedt de A-G verder geen aandacht aan deze onjuiste aanname van het hof. De praktijk leert echter dat veel vastgoedbezitters property-managementwerkzaamheden, zoals het innen van huur, het plegen van onderhoud en het afhandelen van klachten van huurders, juist uitbesteden aan speciale vastgoedmanagementorganisaties. Het is dus helemaal niet gebruikelijk dat alle bezitters van vastgoedportefeuilles ook zelf de property-managementwerkzaamheden uitvoeren.”

Duidelijkheid gewenst

Nu de relevantie van persoonlijke arbeid steeds vaker met een enkele pennenstreek van tafel wordt geveegd, vestigt Rozendal zijn hoop op de Hoge Raad. “Voor de praktijk is het zéér gewenst als de Hoge Raad duidelijkheid geeft over de vraag of het zelf verrichten van property-werkzaamheden bij vastgoedexploitatie nog altijd relevant is voor de kwalificatie ‘meer dan normaal vermogensbeheer’. En voor het cassatieberoep in deze specifieke zaak hoop ik op een doorverwijzing van de zaak door de Hoge Raad. Een verwijzingshof kan dan onderzoeken of de stellingname dat het gebruikelijk is dat andere vastgoedbezitters van vergelijkbare omvang hun property-managementwerkzaamheden ook zelf verrichten, klopt.

Politieke druk

Maar hoe belangrijk is die duidelijkheid nog, nu de BOF ook in combinatie met vastgoedexploitatie steeds meer onder politieke druk staat? In de bouwstenennotities wordt zelfs geopperd om verhuurd vastgoed standaard aan te merken als beleggingsvermogen zodat de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting en de BOF in de schenk- en erfbelasting niet meer van toepassing zijn. Met name bij vastgoedexploitatie is het maken van onderscheid tussen ondernemings-en beleggingsvermogen namelijk bijzonder lastig. De veelheid aan vooroverleg en juridische procedures hierover legt een groot beslag op de Belastingdienst.

Beleggingsfictie voor vastgoedexploitatie slecht idee

In de ogen van Rozendal is deze argumentatie om een beleggingsfictie in te voeren voor vastgoedexploitatie buitengewoon zwak. “De Belastingdienst heeft de grote werkdruk zelf over zich afgeroepen met de zeer terughoudende opstelling dat verhuur van vastgoed nooit een onderneming kan vormen. Dit staat letterlijk zo verwoord in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten. Het is logisch dat je dan langdurige discussies krijgt. Er zijn namelijk wel degelijk vastgoedpartijen die een materiële onderneming drijven. Die partijen de toegang tot de BOF en de doorschuiffaciliteit weigeren, kan niet worden gerechtvaardigd en staat haaks op de kwaliteitseisen van behoorlijke wetgeving, zoals het gelijkheidsbeginsel. Bovendien is een beleggingsfictie in strijd met de beoogde rechtsvormneutraliteit van de BOF. Schenken of vererven van indirect (via de bv) gehouden vastgoed wordt dan per definitie slechter behandeld dan schenken of vererven van direct (in privé) gehouden vastgoed.”

“Gelet op de huidige problemen op de woningmarkt is de beleggingsfictie ook een bijzonder slecht idee,” vervolgt Rozendal. “Vastgoedfamiliebedrijven leveren namelijk een belangrijke bijdrage aan het transformeren van bedrijfspanden naar woningen. Door de beleggingsfictie zou je deze partijen opzadelen met een enorme belastingclaim. Het geld dat daarmee gemoeid gaat, is dan niet meer beschikbaar voor dergelijke transformaties, die juist broodnodig zijn om het aanbod op de woningmarkt te verbeteren.”

Omdenken

Als men dan toch zo nodig iets wil doen aan de vele discussies, is omdenken een betere optie, vindt Rozendal. “In plaats van een beleggingsfictie bij vastgoed zou de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting ook moeten gaan gelden voor beleggingsvermogen (of ten minste voor verhuurd vastgoed). Het schenken of vererven van ab-aandelen kan dan altijd met doorschuiven plaatsvinden, ongeacht of de vastgoedvennootschap een onderneming drijft of niet. Dit sluit veel beter aan op de beoogde rechtsvormneutraliteit en met de IB-claim van tafel is de noodzaak om te discussiëren een stuk kleiner. 20% schenk- en erfbelasting is immers aanzienlijk makkelijker op te hoesten dan een gecombineerde belastingclaim van meer dan 40%.”

Bron: Redacteur Marit Muller