Op 10 oktober 2013 besliste het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de zaak Pactor Vastgoed bv dat wanneer achteraf blijkt dat ten onrechte is gekozen voor een btw-belaste levering van een onroerende zaak, Nederland de in het verleden door de verkoper in aftrek gebrachte btw niet kan naheffen bij de koper.

Einde artikel 12a

De naheffing van herzienings-btw bij de koper is nu nog geregeld in artikel 12a van de Wet op de omzetbelasting 1968. Volgens het HvJ EU is dit artikel in strijd met de BTW-richtlijn en kan een herziening van een btw-aftrek niet worden ingevorderd bij een andere belastingplichtige dan degene die de aftrek heeft toegepast.

Om te voorkomen dat de Belastingdienst herzienings-btw niet kan naheffen bij de koper en ook niet bij de verkoper, stelt staatssecretaris Weekers van Financiën in de tweede nota van wijziging op het wetsvoorstel Overige Fiscale maatregelen 2014 voor, om artikel 12a te schrappen uit de Wet op de omzetbelasting en wel met terugwerkende kracht tot 10 oktober 2013. Hierdoor wordt het alsnog mogelijk om bij de verkoper de in aftrek gebrachte btw na te heffen als de koper achteraf niet voldoet aan de voorwaarden voor een optie voor belaste levering van een onroerende zaak.

Faire regeling verdwijnt

Van Praat vindt het jammer dat Weekers zonder slag of stoot ervoor kiest om artikel 12a uit de Wet te halen. Het gaat volgens hem immers om een 'faire regeling' nu de verkoper geen enkele invloed heeft op de ondernemersactiviteiten van de koper. Van Praat legt uit: "Opteren voor een belaste levering is alleen mogelijk als de koper de onroerende zaak gaat gebruiken voor prestaties waarvoor hij ten minste 90% recht op aftrek van voorbelasting heeft. Mocht op enig moment blijken dat de koper niet langer voldoet aan dit 90%-criterium dan was achteraf eigenlijk sprake geweest van een vrijgestelde levering. De door de verkoper in het verleden in aftrek gebrachte btw moet dan volgens de herzieningsregels worden terugbetaald. Hetzelfde geldt voor de eventueel in aftrek gebrachte btw op de kosten van verkoop, zoals makelaarskosten."

"Omdat alleen de koper er voor kan zorgen dat hij voldoet en - nog kortgezegd twee jaren na de koop van de onroerende zaak - blijft voldoen aan het 90%-criterium, is het rechtvaardig om eventuele herzienings-btw ook bij hem na te heffen. De verkoper heeft namelijk geen enkele controle en zicht op wat de koper in de toekomst gaat doen", aldus Van Praat.

Afdekken financieel risico

Met het schrappen van artikel 12a is de rechtspositie van de verkoper verslechterd. De naheffing van herzienings-btw hangt in de toekomst als een 'zwaard van damocles' boven zijn hoofd. Bij een verkoop op of na 10 oktober 2013 is het risico namelijk niet langer beperkt door de Wet, maar een eigen verantwoordelijkheid geworden. De verkoper die bij de verkoop van zijn bedrijfspand samen met de koper wil opteren voor een btw-belaste levering zal hier rekening mee moeten houden. Van Praat adviseert in dat geval om in de (ver)koopovereenkomst vast te leggen wie in de toekomst het financiële risico draagt als de kopende partij niet langer voldoet aan het 90%-criterium. "Op die manier hebben partijen meer zekerheid wie de last draagt als de Belastingdienst een naheffingsaanslag oplegt aan de verkoper omdat de koper alsnog de onroerende zaak gaat gebruiken voor bijvoorbeeld (deels) vrijgestelde prestaties."    
 

Bron: Redactie TaxLive