Een vader verstrekt een lening aan zijn zoon. Er wordt geen recht van hypotheek gevestigd maar de notaris volstaat met het opmaken van een positieve/negatieve hypotheekverklaring. Volgens de rechtbank is er sprake van schending van de zorgplicht. De notaris is aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit.
De zaak (Rechtbank Gelderland, 17 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:850) verloopt als volgt. Een vader (86 jaar) geeft zijn bank opdracht een bedrag van € 411.000 over te boeken naar de rekening van de zoon (53 jaar). Omdat de bank weet dat het om een lening gaat, adviseert de bank de lening notarieel vast te leggen en hypothecaire zekerheid te vestigen. Ofschoon de notaris hiervan op de hoogte is, heeft hij geen hypotheekakte opgemaakt maar volstaat hij met het opstellen van een positieve/negatieve hypotheekverklaring
Enkele maanden later vestigt de notaris een recht van hypotheek ten behoeve van een derde. De notaris heeft daarbij nagelaten de vader gebruik te laten maken van de positieve/negatieve hypotheekverklaring. De rechtbank constateert dat de notaris de vader onvoldoende heeft voorgelicht en oordeelt dat de notaris zijn zorgplicht jegens vader heeft geschonden. De notaris is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
Belang voor de praktijk
De positieve/negatieve hypotheekverklaring is vaak onderdeel van een ouder/kind-lening voor de financiering van een woning. In de positieve/negatieve hypotheekverklaring staat dan dat het kind geen recht van hypotheek op de woning zal vestigen zonder voorafgaande toestemming van de ouder. Ook is in de verklaring opgenomen dat het kind zal meewerken aan het geven van hypothecaire zekerheid aan de ouder zodra de ouder daarom vraagt. De verklaring bevat een sanctie op niet-nakoming. De positieve/negatieve hypotheekverklaring biedt de ouder veel minder zekerheid dan het recht van hypotheek. Als de ouder het recht van hypotheek heeft, mag hij de vordering met voorrang op de woning verhalen. Als het kind zijn verplichtingen niet nakomt, dan mag de ouder het pand laten verkopen. Een uitspraak van een rechter is niet nodig.
De familiebank
Geldleningen van ouders naar kinderen hebben wel vaker de vorm van een onderhandse leningsovereenkomst. Dat scheelt notariskosten. Als de lening dient ter financiering van de aankoop van een woning door het kind, dan doen zij er goed aan de gemaakte afspraken zorgvuldig op papier te zetten. Als het kind starter is, dan eist de Wet IB 2001 dat er een contractuele aflossingsverplichting is. Het volstaat niet dat zij mondeling afspraken maken. Een schriftelijk contract is een vereiste.
Als de lening zodanig is vormgegeven dat er sprake is van een bevoordeling van ouder(s) of kind dan zal de fiscus over het voordeel schenkbelasting willen heffen. Dat zal niet de bedoeling zijn. Als de ouder/kind-lening zakelijk is vastgesteld is er geen sprake van een schenking. In een zakelijke ingerichte leningsovereenkomst staan afspraken over:
- de hoogte van de rente en de rentevastperiode;
- de looptijd van de lening en het aflossingsschema;
- te stellen zekerheden.
De rente zal marktconform moeten zijn. Daarbij wordt rekening gehouden met de rentevastperiode en de gestelde zekerheden. Als er geen hypothecaire zekerheid overeengekomen wordt (maar volstaan wordt met een positieve/negatieve hypotheekverklaring), dan lopen de ouders een groter risico. Bij dat verhoogde risico hoort een hogere rentevergoeding.
Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Inkomstenbelasting, Huwelijksvermogensrecht, Verbintenissenrecht
232