Tijdelijk ‘on hold’

Na een akkoord van de Tweede Kamer op het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid op 12 februari 2019, heeft de Eerste Kamer op 19 februari een blanco eindverslag uitgebracht en zou het voorstel op 5 maart 2019 als hamerstuk worden afgedaan. Maar wat zelden gebeurt, is nu wel gebeurd. Het wetsvoorstel is als hamerstuk afgevoerd en de instemming met de spoedreparatie staat tijdelijk ‘on hold’. Op 12 maart levert de Eerste Kamercommissie voor Financiën haar inbreng voor een schriftelijk overleg over het wetsvoorstel. Hopelijk verschaft die inbreng een opening voor meer duidelijkheid aan de praktijk. In de nota naar aanleiding van het verslag had staatssecretaris Snel van Financiën weliswaar een omvangrijke hoeveelheid aan Tweede Kamervragen beantwoord, maar desondanks blijven er nog genoeg vragen onbeantwoord. Voor bedrijven werpt dit onnodige belemmeringen op bij het zo correct mogelijk uitvoeren van de reparatie.

Onbeantwoorde vragen

Ruijschop gaf eerder in TaxLive samen met Jeroen van Strien commentaar op de nota naar aanleiding van het verslag. "De nota verschafte op onderdelen wel duidelijkheid, maar er zijn ook nieuwe onduidelijkheden bijgekomen en bovendien zijn belangrijke openstaande vragen onbeantwoord gebleven", aldus Ruijschop. "Er zijn juiste antwoorden gegeven op de verkeerde vragen en verkeerde antwoorden op de juiste vragen. De praktijk heeft behoefte aan meer duidelijkheid en die is niet gegeven.”

Belangrijke vragen die bijvoorbeeld nog openstaan zien op de tegenbewijsregeling van artikel 10a Wet Vpb. Door werking van de spoedreparatie moet de fiscale eenheid voor deze bepaling worden weggedacht. “Het voldoen aan de compenserende heffingstoets kan problemen opleveren bij voorvoegingsverliezen en een interne schuldverhouding slaagt volgens de staatssecretaris niet automatisch voor de dubbele zakelijkheidstoets. Daarover is in de nota het nodige gezegd,” geeft Ruijschop aan. “Maar hoe moet met de compenserende heffingstoets worden omgegaan in de situatie dat een gevoegde crediteur een interne 10a-lening verstrekt, terwijl de fiscale eenheid op dat tijdstip gewone verliezen heeft staan? Leidt de aanwezigheid van fiscale-eenheidsverliezen dan per definitie niet tot diskwalificatie voor de compenserende heffingstoets of speelt uitsluiting wanneer en voor zover deze verliezen kunnen worden toegerekend aan de gevoegde crediteur? Helaas is deze praktijkvraag tot nu toe onbeantwoord gebleven.”

Onbegrijpelijke visie op interne lening

Voor Ruijschop blijft de visie van de staatssecretaris op interne leningen ronduit teleurstellend en onbegrijpelijk. Door die visie moet een schuldverhouding die zich volledig binnen de fiscale eenheid afspeelt zichtbaar worden gemaakt voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb. “De staatssecretaris repareert hiermee iets wat niet stuk is. Als zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling zich volledig binnen de fiscale eenheid afspelen kan geen sprake zijn van enige grondslaguitholling. Een interne schuldverhouding is door consolidatie feitelijk niet bestaand. Belastingbesparing ligt dan ook niet ten grondslag aan het aangaan van een dergelijke gelieerde verhouding.”

“Bovendien,” vervolgt Ruijschop, “geeft de wettekst niet eenduidig aan dat je interne leningen moet wegdenken. Doel en strekking van de spoedreparatie is het repareren van de per-elementbenadering in buitenlandsituaties door in binnenlandse situaties strenger te worden. Bij een interne lening is er echter geen per-elementgevaar en is reparatie dus overbodig. Kijkend naar de wettekst en de ratio van het spoedreparatieregime sluit ik niet uit dat de belastingrechter anders oordeelt dan de visie van de staatssecretaris.”

“Welk effect heeft de reparatie van interne leningen eigenlijk op buitenlandsituaties?”, vraagt Ruijschop zich af. “Het is goed denkbaar dat een Nederlandse moeder of dochter bij een schuld aan een buitenlandse dochter met wie afgezien van de vestigingsplaats een fiscale eenheid had kunnen worden gevormd, van de Belastingdienst een nul op het rekest krijgt op een verzoek om de per-elementbenadering voor jaren tot en met 2017. Het wegvallen van deze schuldverhouding in de hypothetische situatie van een fiscale eenheid met de buitenlandse dochter, levert immers geen voordelig ‘element’ op. Dan trekt de belastingplichtige dus twee keer aan het kortste eind. In binnenlandsituaties moet de interne lening zichtbaar worden gemaakt, waardoor wellicht rente moet worden bijgeplust. In buitenlandsituaties wordt het corresponderende voordeel van de hypothetische fiscale eenheid niet gegund. Dan is de boodschap: ga maar naar Luxemburg om je gelijk te halen. Maar dat duurt jaren en als dan blijkt dat een beroep op de rechtspraak geen voordeel oplevert, staan de aanslagen voor de binnenlandse situaties vermoedelijk al onherroepelijk vast. De belastingplichtige is dan door de kat en de hond gebeten en dat hoort niet.”

Earningsstrippingmaatregel uitgezonderd

Een belangrijke open vraag die Ruijschop regelmatig heeft gesteld, betreft de nieuwe generieke renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting. “Waarom wordt voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb de interne lening gerepareerd terwijl dat voor de per 1 januari 2019 ingevoerde earningsstrippingmaatregel niet zo is? Ik blijf me dit afvragen nu hier geen enkele motivatie voor is gegeven. Met een duidelijke motivering dat er bij interne leningen geen per-elementgevaar is en een beroep hierop faalt, biedt Financiën duidelijkheid en kan die angel voor wat betreft artikel 10a Wet Vpb uit het wetsvoorstel worden gehaald. Dan wordt het allemaal veel beter uitvoerbaar. Waarom durft men die discussie niet aan?”

Overgangsregeling ter discussie

Ook de getroffen MKB-overgangsregeling met een € 100.000 grens aan totale rente op groepsschulden voor het geval artikel 10a Wet Vpb van toepassing is, vraagt om verduidelijking. Inmiddels is wel duidelijk dat deze regeling alleen voor het kalenderjaar 2018 geldt en bij een gebroken boekjaar tijdsevenredig moet worden verlaagd. Maar hoe moet de in aanmerking te nemen rente worden toebedeeld aan de in 2018 vallende periodes van de boekjaren 2017-2018 en 2018-2019, bijvoorbeeld als er feitelijk geen rente of een onzakelijke rente wordt berekend?” Dat vraagt Ruijschop zich af, nu het antwoord bepalend is voor een eventueel succesvol beroep op de overgangsregeling.

Verliestoerekening

De toerekening van verliezen bij toepassing van de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet Vpb (tegengaan handel in verlieslichamen) roept eveneens onduidelijkheden op. Ruijschop: “Over de toerekening van de totale verliezen die na spoedreparatie onder de klem van artikel 20a Wet Vpb vallen, vermeldt de nota slechts dat deze zoveel mogelijk historisch moeten worden vastgesteld. Over de wijze waarop deze verliezen aan de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid moeten worden toegerekend, blijft het deels tasten in het duister.”

Wegdenkgedachte nekt opwaarderingsfaciliteit

Verder roept de 20a-opwaarderingsfaciliteit vragen op nu ook voor deze mogelijkheid de fiscale eenheid moet worden weggedacht. Ruijschop: “Volgens de staatssecretaris kan het opnemen van een herinvesteringsreserve in de winst in combinatie met een herwaardering van bedrijfsmiddelen om verliesverdamping door een aandelenoverdracht (artikel 20a lid 12 Wet Vpb) te voorkomen, niet worden gebruikt om het verlies te verrekenen van een onder de 20a-klem vallende dochter. Deze redenering is in lijn met de letterlijke wettekst, maar niet met de ratio van de spoedreparatie. Er is namelijk geen per-elementgevaar. Zelfs met een beroep op de per-elementbenadering kan een stille reserve van een buitenlandse dochter niet worden afgezet tegen het verlies van een Nederlandse dochter. Nederland mag dit 'element' namelijk ontzeggen als dit nodig is vanwege de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. En dat speelt hier overduidelijk. Hopelijk kan de Eerste Kamer hierover een stevige inhoudelijke discussie met de staatssecretaris voeren.”

Broodnodige duidelijkheid

De door Ruijschop genoemde vragen en onduidelijkheden beslaan slechts een deel van het hele spectrum aan vraagtekens. Dat Financiën heikele punten laat liggen en in antwoorden een flinke slag om de arm houdt, vindt hij strategisch gezien wel begrijpelijk. “Minder duidelijkheid verkleint het risico van het weggeven van fiscale eenheidsvoordeeltjes in buitenlandse situaties. Maar nu dit risico al aanzienlijk is verkleind met de spoedreparatie, is er geen reden om het binnenlandse bedrijfsleven op punten in het ongewis te laten. En bovendien werkt deze struisvogelpolitiek niet, dat heeft het verleden wel aangetoond. Ik hoop dan ook dat Financiën de tijdelijke ‘stop’ van de Eerste Kamer benut om de praktijk meer duidelijkheid te geven over de spoedreparatie-elementen. En als dan voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb de interne leenverhoudingen alsnog buiten het zicht mogen blijven, is grotendeels ook voor deze bepaling de kou uit de lucht. En als de praktijk uit de voeten kan met de spoedreparatie en grote buitenlandse obstakels ontbreken, is er geen onmiddellijke noodzaak meer om het hele fiscale eenheidsregime te vervangen voor een nieuwe concernregeling. Ook oude schoenen verdienen per slot van rekening een tweede ronde. Even verzolen, oppoetsen en ze kunnen weer jaren mee.”

Bron: Redacteur Marit Muller