Een ‘moetje’

De consultatieronde voor het conceptwetsvoorstel tot implementatie van een register van trusts en soortgelijke juridische constructies en hun uiteindelijk belanghebbenden (Ultimate Beneficial Owners: UBO’s) is onlangs afgerond. Net als andere EU-landen is Nederland verplicht tot het instellen van een trustregister. Die verplichting vloeit voort uit de gewijzigde vierde anti-witwasrichtlijn. Het trustregister had uiterlijk 10 maart 2020 geïmplementeerd moeten zijn. Het mag duidelijk zijn dat Nederland die datum niet heeft gehaald.

Vragen om duidelijkheid

De consultatieronde heeft 17 reacties opgeleverd met daarin de nodige vragen. Voor de praktijk is meer duidelijkheid gewenst, maar het conceptwetsvoorstel met bijbehorende memorie van toelichting blijft op enkele cruciale punten ‘vaag’. Is bijvoorbeeld een fonds voor gemene rekening wel als een trustachtige aan te merken? Nederland heeft het (open) fonds voor gemene rekening opgegeven voor de lijst van ‘soortgelijke juridische constructies’ van de Europese Commissie, maar volgens de praktijk is een dergelijk fonds niet vergelijkbaar met een trust. En waarom moet het doel waarvoor de trust of trustachtige tot stand is gekomen, worden geregistreerd? En waarom moet aan een trust een uniek registratienummer worden toegekend? Al deze en nog meer vragen roepen op tot broodnodige verduidelijking.

Praktische en juridische bezwaren

De wetgever gaat in het conceptwetsvoorstel op essentiële punten verder dan waartoe de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn verplicht. Zo eist de richtlijn niet dat het trustregister voor eenieder deels toegankelijk is. De Nederlandse wetgever kiest echter voor een bredere toegankelijkheid, gelijk het UBO-register, zodat eenieder na online registratie en betaling van een kostendekkende vergoeding toegang krijgt tot bepaalde informatie over de UBO, de trust en de trustachtige.

Waar de richtlijn evenmin toe verplicht is het toekennen van een uniek kenmerk aan de trust of trustachtige na afronding van de verplichte registratie. De trustee is verplicht dit kenmerk te vermelden op alle brieven, facturen, en andere schriftelijke uitingen die hij of zij namens de trust doet. Met dit unieke kenmerk kan eenieder in het trustregister informatie opvragen over de betreffende trust en diens UBO’s. Fiscaal advocaat Arnaud Booij, partner van fiscaal advocatenkantoor Booij Bikkers en docent aan de Universiteit Leiden, spreekt van een opmerkelijke gang van zaken. “Waarom verder gaan dan waartoe de richtlijn verplicht? Ik zie allerlei praktische en juridische bezwaren opdoemen. Vanuit administratief oogpunt snap ik dat unieke kenmerk nog wel, maar hoe ga je bijvoorbeeld als Nederland een buitenlandse trustee verplichten dit kenmerk te gebruiken in alle uitingen van de buitenlandse trust? Hoe ga je dat controleren? En hoe kun je die buitenlandse trustee ooit beboeten voor het niet gebruiken van het unieke kenmerk?”

Begrip ‘zakelijke relatie’ te vaag

Het register is niet alleen van toepassing op trusts en soortgelijke juridische constructies, oftewel trustachtigen, waarvan de trustee of een persoon in een vergelijkbare positie in Nederland woont of is gevestigd. Ook de trustee, of daarmee vergelijkbaar, die buiten de EU woonachtig of gevestigd is en namens de trust of trustachtige in Nederland een zakelijke relatie aangaat of onroerend goed verwerft, zal voor het trustregister informatie moeten aanleveren.

Booij bestempelt het begrip ‘zakelijke relatie’ als te vaag. “In de praktijk zie je vaak dat een buitenlandse trust met een buitenlandse trustee via een vennootschap of STAK in Nederland de aandelen in een Nederlandse vennootschap houdt. Dergelijke structuren wil men graag in kaart brengen met een trustregister. Maar kwalificeert dit als het aangaan van een zakelijke relatie? Ik denk het niet. Aandelen kopen in een Nederlandse B.V. via het buitenland is geen transactie die in Nederland plaatsvindt. Het trustregister is dan kennelijk niet van toepassing. Als dit wel gewenst is, zal de wetgever het begrip ‘zakelijke relatie’ moeten verduidelijken.”

Fonds voor gemene rekening belangrijk pijnpunt

Belangrijkste pijnpunt waar ook nog eens de meeste onduidelijkheid over bestaat, is de aanwijzing van het (open) fonds voor gemene rekening als een met de trust vergelijkbare juridische constructie. “Het fonds voor gemene rekening typeren als een trustachtige is niet goed verdedigbaar,” zegt Booij. “Kleine familiefondsen hebben nog wel een enigszins trustachtig karakter, maar de meeste fondsen voor gemene rekening zijn in feite investeringspools. Het gaat dan om grote beleggingsfondsen die al gereguleerd zijn door de AFM of de Nederlandsche Bank met honderden of duizenden participanten. Zoals het er nu naar uitziet moeten al die participanten, die ook nog eens op ieder gewenst moment kunnen in- of uitstappen, als UBO’s worden geregistreerd. Dit is met een kanon op een mug schieten. Om het nog enigszins behapbaar te houden, adviseer ik in ieder geval een ondergrens aan te houden van UBO’s met een minimaal 25% belang in het fonds.”

“Waarom dergelijke beleggingsfondsen en hun participanten in het trustregister thuishoren, blijft mij een raadsel,” vervolgt Booij. “Waar zit hierin het gevaar voor witwassen? Het geld dat wordt belegd door een beleggingsfonds gaat meestal via de bank. En banken zijn in de Wwft als poortwachters aangesteld. Ik hoor graag van de wetgever wat registratie hier nog aan meerwaarde oplevert in de strijd tegen witwassen, want dat is waar de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn toch voor is bedoeld.”

Te registreren doel

Tot de te registreren informatie behoort het doel waarvoor de trust of soortgelijke juridische constructie tot stand is gebracht. Ook afschriften van documenten, zoals een trustakte of overeenkomst, waaruit dit blijkt moeten worden geregistreerd. Booij vraagt zich af wat hiervan de toegevoegde waarde is. “De wetgever geeft in de memorie van toelichting zelf al aan dat bij algemene maatregel van bestuur bepaalde categorieën van doelen kunnen worden vastgesteld, zoals charitatief en familiair. Veel meer dan dat moet het voor een trust niet zijn. Het lijkt mij namelijk niet de bedoeling dat als het doel van een settlor is om met een trust aan bepaalde familieleden uitkeringen te doen toekomen, dit voor de niet genoemde familieleden alsnog via het register te achterhalen is. Bij een fonds voor gemene rekening lijkt mij het doel ook duidelijk: gemeenschappelijk beleggen. Kortom, wat is dus de toegevoegde waarde van het registeren van het doel, hoe bepaal je wat het doel is en vanuit wiens perspectief? Ook hierover is meer duidelijkheid gewenst.”

Registratieplicht over- of onderschat

De wetgever verwacht dat maximaal 15.000 trusts en soortgelijke constructies en hun UBO’s informatie ter registratie zullen moeten doorgeven aan de Kamer van Koophandel. Het zal Booij benieuwen of dat aantal wordt gehaald, zeker als het om trusts gaat. “De Nederlandse trust bestaat niet en buitenlandse trusts die direct iets doen in Nederland zijn mogelijk op een hand te tellen. Of er uiteindelijk veel soortgelijke constructies zullen worden geregistreerd, valt nog te bezien. Dat zal onder andere afhangen van de vraag hoe ruim de registratie uitwerkt voor (open) fondsen voor gemene rekening.”

Haal de kou uit de lucht

Booij hoopt dat de wetgever de kou van het conceptwetsvoorstel uit de lucht haalt. “Verduidelijk de wettekst en de memorie van toelichting, zodat de praktijk, als het wetsvoorstel wordt ingediend bij de Tweede Kamer, op tijd kan inspelen op de komst van het trustregister. En implementeer niet ruimer dan strikt noodzakelijk. Het UBO-register bevat onder andere een registratie van de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Voor het trustregister ziet dat economisch belang voor een deel op familiebelang. Nog meer dan bij het UBO-register, moet bij het trustregister daarom uiterst voorzichtig worden omgegaan met het openbaar maken van gegevens."

Gewaarschuwd mens telt voor twee

Tot slot heeft Booij ook nog een boodschap voor belastingadviseurs. "Het trustregister is met een beetje creativiteit te omzeilen, maar wie adviseert over het ontgaan van registratie in dit register loopt mogelijk aan tegen de Wwft en de meldingsplicht van de Mandatory Disclosure."

Bron: Redacteur Marit Muller