Voor de verkrijging van onroerende zaken bij een juridische (af)splitsing geldt een vrijstelling in de overdrachtsbelasting, tenzij in overwegende mate het ontgaan of uitstellen van belastingheffing in het spel is. Dit laatste doet zich niet voor als zakelijke overwegingen voor de (af)splitsing de boventoon voeren; de splitsingsvrijstelling is dan van toepassing.

Zakelijke route

In het arrest verduidelijkt de Hoge Raad dat die zakelijke overwegingen niet alleen zien op het einddoel, maar ook op de route daarnaartoe. De zaak ziet op een pensioenfonds en een vastgoedfonds die elkaar vinden in het zakelijke einddoel van het pensioenfonds: herzien van het strategisch vastgoedbeleid door vastgoed te verkopen tegen deels aandelen en deels cash. De door de fondsen gekozen route voor dit einddoel – uitzakken van het vastgoed naar een nieuw opgerichte dochter BV gevolgd door een afsplitsing – is echter fiscaal gedreven. Diverse documenten bevestigen dat het ontwijken van overdrachtsbelasting zwaar heeft meegewogen. En dus krijgt het vastgoedfonds de spreekwoordelijke deksel op de neus: geen splitsingsvrijstelling omdat de afsplitsing als hoofddoel het vermijden van overdrachtsbelasting heeft, oordeelt de Hoge Raad onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wattel.

Oplettende lezer

Dat ook de motieven voor de te bewandelen weg richting einddoel moeten worden getoetst om de splitsingsvrijstelling te krijgen, komt voor Van der Burgt niet als een verrassing. Volgens de senior Manager Bureau Vaktechniek van BDO en docent/onderzoeker aan de Tilburg University past het arrest prima in de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. “De oplettende lezer kon al weten dat je voor de toets of er belastingverijdelingsmotieven bestaan niet alleen naar het eindplaatje moet kijken, maar ook naar de (af)splitsing zelf. Dit volgt al uit het Zwijnenburg-arrest uit 2008 (BNB 2008/245) waarin de Hoge Raad populair gezegd het volgende duidelijk maakte: hoe zakelijk ook het einddoel, het doek valt als de gekozen (om)weg ernaartoe (overwegend) een belastingontwijkingsachtergrond heeft. Tel je bij deze eerdere jurisprudentie op dat de inspecteur in het nu gewezen arrest aannemelijk maakt dat de gekozen route met de afsplitsing niet op zakelijke overwegingen is gebaseerd maar op belastingverijdelingsmotieven, dan is de uitkomst helder.”

Van hetzelfde

Van der Burgt, die onlangs is gepromoveerd op de splitsingsregeling in de VPB, geeft aan dat de uitspraak van de Hoge Raad ook van belang is voor de fusie- en splitsingsfaciliteiten in de IB en de VPB. Dat volgt dan weer uit een ander arrest van december 2020 (BNB 2021/35) met als uitkomst dat de antimisbruikbepaling die is verbonden aan de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Fusierichtlijn.

Meerdere wegen naar Rome

Van der Burgt verduidelijkt verder dat de Hoge Raad als het ware de ‘verschillende wegen’-leer toepast die bekend is uit fraus legis. “Die leer komt er kort gezegd op neer dat het einddoel van een samenstel van transacties weliswaar zakelijk kan zijn, maar dat de weg ernaartoe tegelijkertijd kan zijn ingegeven door belastingverijdelingsmotieven. Een kunstmatige route naar een zakelijk einddoel kan dus leiden tot ontzegging van de splitsingsfaciliteit.”

Fiscaal meest gunstige weg

Betekent dit arrest nu dat een belastingplichtige niet meer mag gaan voor de fiscaal meest gunstige route? Volgens Van der Burgt niet. “Op cursussen zeg ik altijd: een belastingplichtige hoeft niet door de brandnetels naar het einddoel te wandelen. Hij mag de optimale route kiezen. Er zit alleen een grens aan die vrijheid. Dat is wat dit arrest benadrukt: de grens is bereikt op het moment dat de (af)splitsing als onderdeel van meerdere rechtshandelingen zelfstandig beschouwd een belastingontwijkingsmotief heeft. Bij een ‘stappenplan’ is waakzaamheid dus geboden. Ben je de meest gunstige route aan het uitstippelen of ben je planmatig bezig met hoe je de belastingheffing kunt ontwijken? Het antwoord op die vraag legt de grens bloot tussen vrijstelling of het betalen van overdrachtsbelasting bij de overdracht van vastgoed. Overigens is die grens in een concrete situatie niet altijd even duidelijk aan te geven.”

Openliggende kaarten

Met de uitspraak van de Hoge Raad behaalt de Belastingdienst een overwinning. Zijn daarmee de kaarten fundamenteel anders komen te liggen? Van der Burgt: “Zeker niet. Kijk maar naar het arrest uit 2019 (BNB 2019/175) waarin de Hoge Raad, gezien de aangevoerde zakelijke gronden voor de afsplitsing zelf, tot een tegenovergestelde beslissing komt: een terecht beroep op de splitsingsvrijstelling ondanks een ‘tweestappenplan’. In alle gevallen, en zeker bij een omweg, zul je moeten kijken waarom er is gekozen voor een (af)splitsing. Een vereiste beoordeling van alle feiten in ieder concreet geval, ligt en lag altijd al besloten in de splitsingsvrijstelling zelf.”

Bron: Redacteur Marit Muller