Teleurstellend

Michel Ruijschop, hoofd bureau vaktechniek belastingadvies BDO, is teleurgesteld. “De spoedreparatie fiscale eenheid is met terugwerkende kracht in werking getreden op 1 januari 2018 en werkt per die datum door naar de sanctiebepaling voor de handel in verlieslichamen, oftewel artikel 20a Vpb. Je zou verwachten dat er in het geactualiseerde 20a-beleidsbesluit, dat ruim twee jaar na de inwerkingtredingsdatum van het spoedreparatieregime verschijnt, veel aandacht zou zijn voor de combinatie spoedreparatie en 20a. Helaas is deze broodnodige aandacht slechts marginaal en dat is toch wel enigszins teleurstellend.”

“Tijdens de parlementaire behandeling van de spoedreparatiemaatregelen werden door de praktijk en de wetenschap veel aandachtspunten gesignaleerd bij het wegdenken van de fiscale eenheid voor de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Vpb,” vervolgt Ruijschop. “Ik snap dat Financiën niet op alles kan reageren, maar het betreft een zéér belangrijk onderwerp! Het komt namelijk in de praktijk heel vaak voor dat een fiscale eenheid wordt vervreemd en er dan nog openstaande verliezen bestaan. Dit is echt een due diligence-punt voor koper en verkoper. Zij moeten weten wat het lot is van die verliezen en daarbij is het spoedreparatieregime cruciaal. De praktijk snakt naar meer grip op deze bijzonder complexe materie. Voor wie dit zoekt in het nu geactualiseerde 20a-beleidsbesluit komt bedrogen uit.”

Wegdenken van de fiscale eenheid

Artikel 20a Wet Vpb beperkt de verliesverrekening bij een wijziging van ten minste 30% van het uiteindelijke belang in een vennootschap. Toepassing van de 20a-sanctiebepaling op spoedreparatiebasis betekent dat de fiscale eenheidsverliezen moeten worden toegerekend aan de individuele maatschappijen binnen de fiscale eenheid en dus niet langer aan de fiscale eenheid zelf. Door de spoedreparatie moet voor deze bepaling immers worden gedaan alsof de fiscale eenheid helemaal niet bestaat.

Die wegdenkgedachte heeft gevolgen voor de drie toetsen die bij toepassing van art. 20a moeten worden doorlopen: de beleggingstoets, de werkzaamhedentoets die ook wel inkrimpingstoets wordt genoemd en de intentietoets. Als het verliezen betreft van een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden (beleggingstoets), vervallen de verliezen in beginsel definitief. Dat is ook het geval als de werkzaamheden na de ten minste 30%-belangenwijziging zijn ingekrompen tot minder dan 30% ten opzichte van de oorspronkelijke werkzaamheden in het oudste nog openstaande verliesjaar (de inkrimpingstoets). Bovendien mag er tijdens de relevante belangenwijziging ook niet het voornemen bestaan om binnen drie jaar de aanwezige werkzaamheden alsnog tot minder dan 30% te laten inkrimpen (intentietoets). Deze toetsen moeten vanaf 2018 worden toegepast ‘als ware er geen fiscale eenheid’.

Constatering in plaats van verduidelijking

Staatssecretaris Vijlbrief van Financiën verduidelijkt in het geactualiseerde artikel 20a-besluit de werkzaamhedentoets in de situatie dat een fiscale eenheid de aandelen in een andere fiscale eenheid overneemt, waarbij onderdelen van beide concerns worden samengevoegd en andere werkzaamheden worden gestaakt. Door de spoedreparatie moet met ingang van 1 januari 2018 deze toets per afzonderlijke maatschappij worden toegepast. De overbrenging van werkzaamheden naar een andere concernvennootschap kan dus een staking met zich meebrengen.

Ruijschop vindt deze verduidelijking van de staatssecretaris eerder een constatering. “De werkzaamhedentoets toepassen per afzonderlijke maatschappij is namelijk inherent aan de ratio van de spoedreparatie: het wegdenken van de fiscale eenheid. De staatssecretaris hanteert dan ook een correct uitgangspunt. Maar wat als het hier niet gaat om fiscale eenheidsverliezen, maar om nog aanwezige voorvoegingsverliezen in dochtermaatschappijen. Ik mis hierover een mening in het besluit.”

Mismatch bij voorvoegingsverliezen

Volgens Ruijschop is er namelijk sprake van een mogelijke mismatch in de verliesverrekeningssystematiek. Hij legt dit als volgt uit: “Uit artikel 15ae Wet Vpb over de verrekening van voorvoegingsverliezen volgt dat de 20a-werkzaamhedentoets wél op het niveau van de fiscale eenheid mag worden gemaakt. Dit lijkt haaks te staan op het spoedreparatieregime waarin de werkzaamhedentoets moet worden uitgevoerd per gevoegde maatschappij waaraan verliezen zijn toegerekend. Of er daadwerkelijk sprake is van een mismatch is echter onduidelijk omdat we niet weten of de spoedreparatie ook geldt voor voorvoegingsverliezen of alleen voor geleden verliezen tijdens de fiscale eenheidsperiode. Ik had hier in het 20a-beleidsbesluit op z’n minst een opvatting over verwacht. Nu moet de praktijk maar gissen hoe de inkrimpingstoets onder het spoedreparatieregime moet worden toegepast als de fiscale eenheid over voorvoegingsverliezen beschikt.”

Onduidelijkheid over samenloop winstsplitsing en herwaardering

Of verliezen verrekenbaar zijn, is zoals gezegd afhankelijk van de inkrimpings-, beleggings- en intentietoets. Bij het niet voldoen aan één van deze toetsen zijn verliezen niet meer verrekenbaar. Er gelden echter twee belangrijke verzachtingen: de mogelijkheid van winstsplitsing (artikel 20a, elfde lid Wet Vpb) en de mogelijkheid van herwaardering (artikel 20a, twaalfde lid Wet Vpb). Volgens het vaste beleid van het Ministerie van Financiën kan een belastingplichtige voor een verlies van hetzelfde jaar geen gebruik maken van zowel de winstsplitsingsfaciliteit als de herwaarderingsmogelijkheid. De staatssecretaris sluit die samenloop ook expliciet uit in het besluit.

Ruijschop stelt dat, door de spoedreparatie, samenloop zich wel kan voordoen. “Door de spoedreparatie moeten zowel de winstsplitsing als de herwaarderingsmogelijkheid worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Het is dus heel goed mogelijk dat in hetzelfde verliesjaar bij een ten minste 30%-belangenwijziging in een dochter waarvan de bezittingen niet grotendeels uit beleggingen bestonden, winstsplitsing kan plaatsvinden en voor een andere dochter de herwaarderingsmogelijkheid van bedrijfsmiddelen openstaat. De staatssecretaris had in het 20a-beleidsbesluit deze samenloop door de spoedreparatie kunnen erkennen.”

Meer opheldering gewenst

Het besluit biedt een te summiere verduidelijking voor de combinatie spoedreparatie en 20a. Er is meer opheldering gewenst. Doordat er moet worden gedaan alsof er geen fiscale eenheid bestaat, kunnen bijvoorbeeld onderlinge transacties, die normaliter fiscaal onzichtbaar zijn, invloed hebben op de uitkomst van de beleggingstoets. Ook komt in de praktijk nu vaker de vraag op of de moedermaatschappij een passieve holding is en hierdoor mogelijk niet voor deze toets ‘slaagt’. “Tijdens de behandeling van het spoedreparatieregime zijn hierover Eerste Kamervragen gesteld, maar de vorige staatssecretaris heeft niet meer duidelijkheid willen geven en de huidige staatssecretaris gaat hier helaas in het besluit ook niet op in,” zegt Ruijschop. “En wat voor de beleggingstoets speelt, speelt ook voor de inkrimpingstoets. Het besluit negeert die problematiek volkomen en stelt daardoor teleur.”

Een andere vraag die in de praktijk speelt, is hoe om te gaan met nog te verrekenen verliezen die in het verleden na ontvoeging van de dochter zijn achtergebleven bij de moedermaatschappij. Ruijschop: “Stel dat enige tijd na ontvoeging de aandelen in de moedermaatschappij worden verkocht aan een derde. De 20a-bepaling komt dan in beeld en die moet op spoedreparatiebasis worden toegepast. Voor de inkrimpingstoets is dan van belang of de werkzaamheden ten opzichte van het oudste verliesjaar na de verkoop van de aandelen tot minder dan 30% zijn afgenomen. Maar bij wie moet die toets dan worden uitgevoerd? Moet worden gekeken of de werkzaamheden van de reeds ontvoegde dochter alsnog in belangrijke mate zijn gekrompen of zijn voor die achtergebleven verliezen de werkzaamheden van de moedermaatschappij respectievelijk de hele fiscale eenheid leidend? Op die vraag hebben we nog altijd geen antwoord.”

Verdere actualisatie

Zo zijn er nog meer vraagstukken waarop de gewenste antwoorden uitblijven. Gezien de vele onduidelijkheden hoopt Ruijschop op een verdere actualisatie van het 20a-beleidsbesluit. “Nu de spoedreparatie nog wel even onder ons blijft omdat de nieuwe concernregeling mede door de coronacrisis langer op zich laat wachten of wellicht integraal de ijskast ingaat, heeft de praktijk meer handvatten nodig, dan nu gegeven. Artikel 20a Wet Vpb is een voor de praktijk heel belangrijke regeling en het spoedreparatieregime zorgt ervoor dat deze regeling bij de verkoop van een fiscale eenheid met verliezen veel vaker speelt. Nu bestaan hierover nog veel vragen, maar juist in onzekere coronacrisistijden zouden antwoorden daarop zeer welkom zijn.”

Bron: Redacteur Marit Muller