Het conceptwetsvoorstel Wet terugvordering staatssteun ligt nog ter internetconsultatie tot 27 juli aanstaande. De redactie van TaxLive legde zes vragen over dit conceptwetsvoorstel voor aan fiscaal staatssteunspecialiste Anna Gunn (onderzoeker aan de Universiteit Leiden en blogger voor Artikel104.nl).

1. Waar gaat dit voorstel over?

"Het staatssteunverbod is een wezenlijk aspect van de interne markt. Het werpt een dam op tegen oneerlijke concurrentie. Steun is niet onder alle omstandigheden verboden, maar als een lidstaat de regels overtreedt, dan heeft dit aanzienlijke gevolgen voor zowel de lidstaat als de begunstigde. De regulering van staatssteun is bedoeld om de eerlijke concurrentie te bewaken, zowel tussen ondernemingen als tussen lidstaten. De Europese Commissie (EC) speelt een centrale rol bij de handhaving van deze regels."

"Indien de EC in een bepaald geval concludeert dat sprake is van een toekenning van verboden steun, dan zal zij een terugvorderingsbeschikking nemen op grond waarvan de lidstaat de desbetreffende steun moet terughalen bij de begunstigde, met in begrip van een bedrag aan rente. Bij terugvordering is sprake van een resultaatverplichting. Vanuit Europees optiek is het niet direct relevant met welk juridisch instrumentarium de lidstaat terugvordering verwezenlijkt, als het maar gebeurt. Het primaire doel van terugvordering is om in het specifieke geval de verboden steun ongedaan te maken en de balans op de interne markt te herstellen. Daarnaast gaat er ook een afschrikwekkende werking vanuit: het steunverbod wordt daadwerkelijk gehandhaafd."

2. Waarom is dit voorstel nodig?

"Nederland kent momenteel geen sluitend formeelrechtelijk stelsel voor de terugvordering van verboden staatssteun. Het conceptwetsvoorstel brengt daarin verandering door – dit is de hoofdregel – een zelfstandige grondslag van terugvordering in het leven te roepen. Voor fiscale steun geldt echter een uitzondering. In dat geval valt de conceptwetgever terug op het bestaande mogelijkheden van navordering en naheffing uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Invorderingswet, maar wel met een aantal aanpassingen. De terugvorderingstermijn onder dit voorstel is bijvoorbeeld tien jaar. Daarnaast wordt het vereiste van ‘een nieuw feit' losgelaten. Ook is bij terugvordering niet de ‘normale' belastingrente van toepassing, maar de speciale Europese renteregels. De rentepercentages verschillen meestal."

3. Op grond van dit voorstel wordt steun "als belasting" teruggevorderd. Waarom is dat belangrijk?

"In de eerste plaats omdat terugvordering, inclusief kwantificering, op deze manier via de belastingrechter loopt. Gelet op de specialistische kennis die in dit kader nodig is, is dit een verstandige keus."

"Daarnaast is de kwalificatie relevant voor de wijze waarop andere landen met de terugvordering omgaan. In beginsel kan een Amerikaanse onderneming een credit krijgen voor de belasting op buitenlandse dochtermaatschappijen. Telt teruggevorderde steun in dit verband als belasting die verrekend kan worden? Dit is natuurlijk een vraag van Amerikaans recht, maar ik denk dat de Nederlandse kwalificatie als belasting wel helpt."

"De kwalificatie van terugvordering als 'belasting' kan tot slot gevolgen hebben voor de aftrekbaarheid van teruggevorderde bedragen."

4. Wat gebeurt er bij staatssteun waarvoor de Europese Commissie (nog) geen terugvordering eist?

"De conceptwet betreft situaties die vallen onder een terugvorderingsbeschikking. Door het voorstel te beperken tot de gevallen waar de terugvordering van steun expliciet is opgedragen door de EC, wordt een eenduidige toepassing van de nieuwe regels beoogd. Er zijn echter ook gevallen waar een lidstaat staatssteun terugvordert zonder dat van een dergelijke beschikking sprake is. Als ik het voorstel goed begrijp, zal per geval gekeken moeten worden naar de beste oplossing uitgaande van bestaande mogelijkheden."

5. Hoe zit het met de kwantificering van fiscale staatssteun?

"Dit voorstel regelt het instrumentarium voor het terugvorderen van steun maar niet de wijze waarop het exacte bedrag bepaald moet worden. Uit het concept Memorie van Toelichting blijkt dat deze vraag in beginsel - terecht - aan de belastingrechter wordt overgelaten."

"Kwantificering blijft echter iets dat vragen opwerpt. De huidige discussie over de toepassing van transfer pricing en het "at arm's length" beginsel in fiscaal verband is illustratief. In de context van onder meer de Nederlandse Starbucks-casus liggen er momenteel meerdere vragen voor de Europese rechter die relevant kunnen zijn voor de kwantificering van steun. Voor deze problematiek wordt zoals  gezegd geen directe oplossing geboden in dit voorstel."

6. Hoe zit het meer in het algemeen met de rechtsbescherming in terugvorderingszaken?

"Het Hof van Justitie van de EU heeft bevestigd dat terugvordering van steun geen punitatief karakter heeft. Dit staat vaak haaks op de beleving van de begunstigden van wie wordt teruggevorderd. Die zien terugvordering vaak wél als een soort straf en verwachten dus, meestal ten onrechte, een bepaalde mate van rechtsbescherming. Mijn stelling is dat de rechtsbescherming bij staatssteun summier is, juist omdat terugvordering een strafrechtelijk karakter mist. Artikel 6 EVRM is daarom niet van toepassing."

"Hierbij komt dat het kennisniveau over fiscale steun bij belastingplichtigen en binnen de belastingsector nog altijd laag is. De toepassing van het vertrouwensbeginsel is in dit verband indicatief. Dit beginsel wordt in terugvorderingszaken uitermate restrictief toegepast. Vanuit Europees perspectief is dat logisch, maar aan een gemiddelde ondernemer is niet uit te leggen waarom hij of zij – ik noem een voorbeeld – een ruling heeft gesloten met de Belastingdienst en dan tóch ‘gepakt' wordt onder de Europese regels."

"Er is zoveel onduidelijkheid over de toepassing van de materiële staatssteunregels dat conflicten over terugvordering onvermijdelijk zijn. We moeten er bovendien voor waken dat formele regels worden aangegrepen om de huidige beperkingen van navordering en –heffing te omzeilen. Als niet kan worden nagevorderd bij gebrek aan een nieuw feit, dan is het niet per se wenselijk dat het bedrag onder de noemer van staatssteun wordt teruggevorderd. Het bewaken van de rechtsbescherming van belastingplichtigen is essentieel."

Bron: Redacteur Marit Muller