Vernieuwde rulingpraktijk

Na de internetconsultatie voor het herzien van de rulingpraktijk pakt staatssecretaris Snel voor rulings met een internationaal karakter de draad voortvarend op met een brief aan de Tweede Kamer. Hierin kondigt hij maatregelen aan die de vernieuwde rulingpraktijk moeten vormgeven vanaf 1 juli 2019. De eisen rondom de afgifte van rulings met een internationaal karakter worden een stuk strenger. Brievenbusmaatschappijen die zich alleen om fiscale redenen in Nederland vestigen zonder verdere toegevoegde waarde voor de Nederlandse economie kunnen voortaan geen ruling meer krijgen van de Belastingdienst. Dat valt te lezen in een nieuwsbericht van het ministerie van Financiën. De maatregelen raken echter ook reële actieve bedrijven en gaan in de ogen van Ubachs (Senior Manager Transfer Pricing) en Slimmen (Managing Director) op punten te ver.

Vergaande transparantie

Dat de staatssecretaris rulings transparanter maakt daar is tot op zekere hoogte niets mis mee. “Transparantie over het algemene rulingbeleid is uiteraard prima,” vindt Ubachs die dit ook al in een eerder artikel voor TaxLive aangaf. “De gepubliceerde stukken over de APA/ATR-praktijk en het jaarverslag van het APA/ATR-Team dat voortaan wordt aangevuld met álle rulings met een internationaal karakter bieden een voldoende transparant beeld van de afgegeven rulings,” vult Slimmen aan. “De staatssecretaris zegt dit zelf in zijn brief en geeft ook nog aan dat hiermee een voor de Europese richtsnoeren toereikende manier van transparantie wordt geboden. Maar als er naar Europese maatstaven voldoende transparantie is betracht, waarom dan toch overgaan tot het publiceren van een (geanonimiseerde) samenvatting van elke afgegeven ruling met een internationaal karakter?”

Deze vergaande transparantie is Ubachs en Slimmen een raadsel. “Er is geen noodzaak om verder te gaan dan transparantie over het algemene rulingbeleid en toch zet de staatssecretaris de extra stap van het publiceren van samenvattingen van individuele rulings met als enige argument de toenemende behoefte aan meer openbare informatie over door de Belastingdienst afgegeven rulings.”

Het argument van de staatssecretaris voelt enigszins tegenstrijdig nu hij tegelijkertijd erkent dat er voldoende transparantie is en de Belastingdienst de geheimhouding moet borgen. Belastingplichtigen moeten erop kunnen vertrouwen dat de door hen verstrekte gegevens en inlichtingen bij de Belastingdienst in goede handen zijn, benadrukt de bewindsman in zijn brief. Maar in hoeverre weegt het algemene belang uitgedrukt in een vage term als ‘toenemende behoefte’ zwaarder dan het individuele belang?

Haken en ogen

Slimmen ziet een drietal haken en ogen aan het publiceren van een (geanonimiseerde) samenvatting per ruling. “Allereerst staat het op individuele basis presenteren van gegevens op gespannen voet met de geheimhoudingsplicht. Er is een reëel risico dat zelfs een geanonimiseerde samenvatting herleidbaar zal zijn naar de betreffende belastingplichtige. Ten tweede is de impact van deze maatregel op het Nederlandse vestigingsklimaat niet te onderschatten als bedrijven bang zijn voor onvoldoende anonimisering. Tot slot is er het risico van aansprakelijkstelling van de Staat als hierdoor concurrentiegevoelige informatie van een concern op straat komt te liggen. En dit allemaal vanuit een gewenste transparantie-uitbreiding die niet noodzakelijkerwijs wordt afgedwongen door een Europese norm.”

De staatssecretaris baseert het publiceren van een samenvatting per ruling op de praktijk in België. Ubachs geeft aan dat wat er in België wordt gepubliceerd over ‘voorafgaande beslissingen’ best uitgebreid en gedetailleerd is. “Dat is aanzienlijk meer dan nu vereist in de uitwisseling van gegevens over rulings tussen Belastingdiensten van verschillende landen. Deze te verstrekken gegevens zijn vele malen beperkter van omvang en detail dan wat België publiceert over een ‘voorafgaande beslissing’. Ik ben dan ook benieuwd hoe de Belastingdienst de nieuwe publicatiemaatregel gaat vormgeven.”

Centrale coördinatie

Over de centrale coördinatie-maatregel voor het afgeven van alle rulings met een internationaal karakter, zijn Ubachs en Slimmen positief gestemd. “Eén team van tweedehandtekeningzetters voor alle rulings met een internationaal karakter bevordert eenheid van beleid en waarborgt zekerheid en rechtsgelijkheid. Het huidige model van centralisatie met lokale afstemming voor APA’s en ATR’s werkt prima. Uitbreiding naar alle rulings met een internationaal karakter is een logische vervolgstap.”

Nexusbenadering

Het vervangen van de huidige lijst met substance-eisen door een vereiste van ‘economische nexus’ met Nederland waaraan een bedrijf moet voldoen om in aanmerking te komen voor een ruling, baart Slimmen en Ubachs zorgen. “De huidige lijst met substance-eisen bevat duidelijke en eenduidige normen die makkelijk te toetsen zijn. Een open norm van ‘economische nexus’ is veel lastiger toetsbaar en biedt de praktijk dus minder houvast. Daarmee stijgt ook het risico van subjectiviteit in de beoordeling of een belastingplichtige wel of geen ruling krijgt. De boodschap van de staatssecretaris dat ‘…in alle gevallen de drempel voor het verkrijgen van zekerheid vooraf hoger ligt…’ geeft in dit opzicht ook geen reden tot optimisme.”

Het begrip ‘economische nexus’ zal verder worden ingevuld en afgebakend met voorbeelden in een nog te publiceren beleidsbesluit. “Gezien de voorbeelden opgenomen in de bijlage bij de brief over de vernieuwde rulingpraktijk, behoeven de details van de nexusbenadering de nodige nuance,” vindt Slimmen. “Het voor de ‘economische nexus’ simpelweg tellen van het aantal in Nederland werkzame fte’s van een multinational, is te kort door de bocht. Mensen en middelen kunnen ongeacht het aantal wel degelijk een belangrijke economische rol vervullen, zoals ook volgt uit het arm’s length-principe dat nog steeds door de OESO wordt omarmd. Dergelijke papieren voorbeelden om een open norm van ‘economische nexus’ uit te leggen, kunnen zo wel heel makkelijk een eigen leven gaan leiden.”

“Inzoomend op de details en kijkend naar de transferpricingpraktijk dan is voor de verkrijging van een APA al lang een adequate functionele analyse vereist,” vervolgt Slimmen. “Voldoet deze analyse als aan te leveren informatie of moet een belastingplichtige vanwege de ‘economische nexus’ straks nog meer bedrijfsgegevens verstrekken om een ruling te verkrijgen en geldt dit ook wanneer geen sprake is van doorstroomconstructies? Van bedrijven wordt verlangd dat zij voldoende feiten en details aandragen om zekerheid vooraf te krijgen. Maar de nexusbenadering is een verzwaring van het proces met meer kans op een arbitraire invulling en kans op (geanonimiseerd) publicatie van meer bedrijfsgegevens dan je lief is.”

Laagbelastende landen

En dan is er nog de uitlating van de staatssecretaris dat de Belastingdienst in de toekomst geen rulings meer afgeeft aan bedrijven gevestigd in laagbelastende landen. Die uitlating is voor Ubachs te ongenuanceerd. “Als belastingbesparing de doorslaggevende reden is van een internationale structuur, dan heeft de staatssecretaris een punt. Maar alle laagbelastende landensituaties over een kam scheren is niet terecht. Neem je deze uitlating letterlijk dan kan een valide operationele onderneming met een hoofdkantoor in een laagbelastend land geen ruling krijgen voor materieel uitgeoefende activiteiten in Nederland, terwijl een vergelijkbaar concern met een hoofdkantoor in een buurland wel voor een ruling in aanmerking komt. Dat is wel wat al te zwart-wit gedacht. De uitlating van de staatssecretaris behoeft enige verfijning voor die situaties waarin belastingbesparing niet het doorslaggevende motief is.”

Bron: Redacteur Marit Muller