De heffing uit hoofde van de Wet excessief lenen staat volledig los van de latente box 2-claim. Het heffingsobject van de Wet excessief lenen is namelijk de schuld aan de bv. Oftewel de vordering van de bv op de aanmerkelijkbelanghouder (met zijn partner) respectievelijk op met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden personen. Dat ziet dus op de actiefzijde van de balans van de bv. Het heffingsobject van het aanmerkelijk belang bevindt zich aan de passiefzijde van de balans te weten de waarde(-aangroei) van de aandelen in de bv minus de historisch verkrijgingsprijs van de aandelen. De aanmerkelijkbelangheffing en de excessieflenen-maatregel zijn twee naast elkaar functionerende systemen.

Zo kan het dus gebeuren dat er wel belasting betaald moet worden uit hoofde van de Wet excessief lenen maar er geen of maar een zeer geringe aanmerkelijkbelangclaim aanwezig is. Ik vroeg hier reeds aandacht voor in mijn Taxlive-column van 19 maart 2021 met als titel 'Systeemfouten in de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap'. In de parlementaire geschiedenis is inmiddels ruiterlijk erkend dat de Wet excessief lenen volledig los staat van de aanmerkelijkbelangclaim  ¹. Het gaat er dus niet om eventueel uitstel of afstel van de aanmerkelijkbelangclaim te voorkomen, hoewel dit wel de belangrijkste reden was om de wet in te voeren.

Het blijkt nu dat het alleen maar gaat om het ontmoedigen van het lenen van de bv. Het is een volstrekt nieuwe leningenbelasting, een strafheffing  ² waarvan de enige verbinding met box 2 het tarief is.

Wanneer we nauwkeuriger kijken naar de heffing valt verder op dat het fictieve regulier voordeel uit hoofde van de Wet excessief lenen alleen bestaat in de Wet IB 2011 en verder geen enkel effect heeft. De schuld wordt er niet minder van. Civielrechtelijk en jaarrekening-technisch blijft de schuld/vordering gewoon bestaan. De schuld gaat mee in de grondslag van (doorgaans) box 3 en de betaalde rente is belast met vennootschapsbelasting in de bv. De balans van de bv blijft ongewijzigd, de samenstelling van het eigen vermogen van de bv verandert niet en de verkrijgingsprijs wordt niet verhoogd. De aanmerkelijkbelangclaim blijft precies hetzelfde en wordt dus juist niet naar voren gehaald.

Stapeling van ficties

Wanneer alles ongewijzigd blijft, hoe kunnen we dan toch een regulier voordeel zien? Het antwoord is dat we dat voordeel inderdaad niet kunnen zien, het is immers allemaal gebaseerd op een fictie. De fictie dat een schuld een regulier voordeel oplevert klopt boekhoudkundig natuurlijk niet. Men wordt niet rijker door het aangaan van een schuld en de draagkracht neemt hierdoor ook niet toe. Hooguit is sprake van een negatief rendement omdat rente betaald moet worden.

Nadat dus eerst bij fictie een rendement is geconstrueerd moet vervolgens de omvang van het rendement vastgesteld worden. Die omvang wordt bij wijze van fictie bepaald op 100 procent. Kom daar nog maar eens om in box 3!

De grondslag waarover dit rendement berekend wordt is bij fictie bepaald op de nominale waarde van de schuld. De werkelijke waarde in het economisch verkeer - bijvoorbeeld bij betalingsonmacht van de dga/debiteur - is niet van belang.

Tenslotte het genietingsmoment. Het meest logisch lijkt te zijn het moment waarop de lening verstrekt wordt. Dat is niet het geval. Het genietingsmoment wordt – uiteraard bij fictie - bepaald op 31 december van ieder kalenderjaar. Voor de in het afgelopen kalenderjaar verstrekte leningen kan men daar nog wel begrip voor opbrengen. Maar 31 december 2023 wordt ook het genietingsmoment voor alle, in een al dan niet ver verleden, verstrekte leningen. Leningen die 10, 20 of nog meer jaren geleden zijn verstrekt, krijgen opeens een fictief genietingsmoment op 31 december 2023.

De oorzaak is natuurlijk het ontbreken van overgangsrecht voor deze volstrekt nieuwe heffing over in het verleden verstrekte leningen. Dit was ook het belangrijkste punt van kritiek van de Raad van State bij de invoering van deze wet (Nader rapport, V-N 2020/32.4, blz. 49).

Nadat met deze stapeling van ficties een fictief positief regulier voordeel is geconstrueerd, worden vervolgens weer allerlei ficties bedacht om een fictief negatief regulier voordeel te construeren bij aflossing van de bovenmatige schuld. Dit heeft niets te maken met verminderde draagkracht. Van het aflossen van iemands schuld wordt men immers niet armer. Het heeft alleen te maken met het stimuleren van goed gedrag namelijk het aflossen van schulden. Naast 'echte' aflossingen worden ook fictieve aflossingen geconstrueerd bij vervreemding van het aanmerkelijk belang, bij emigratie en bij overlijden. Nederland is waarschijnlijk het eerste land ter wereld dat een fiscale bonus geeft aan een dga bij zijn overlijden (mits hij bij leven een bovenmatig deel van de schuld heeft afgerekend). Het hangt dan overigens van de specifieke omstandigheden van het geval af of deze overlijdensbonus ook daadwerkelijk verzilverd kan worden.

Kortom, de Wet excessief lenen bij eigen bv is een duizelingwekkend spiegelpaleis van ficties.

In box 3 wordt ook gewerkt met ficties. Daar kan men echter nog stellen dat box 3-vermogen in de realiteit wel rendement op kan leveren maar dat om praktische redenen de omvang van dat werkelijk bestaande rendement geschat wordt en bij wijze van fictie vastgesteld wordt. De fictie in box 3 ziet dus meer op de omvang van het rendement. Het is ook gebaseerd op in werkelijkheid aanwezig positief vermogen.

De fictie in de Wet excessief lenen gaat nog een stap verder. Die fictie ziet niet alleen op de omvang van het rendement, die fictie ziet ook op de creatie van rendement bij wijze van een sprookje. Niet een kwantitatieve fictie maar een kwalitatieve fictie. In werkelijkheid kan er geen rendement gezien worden maar het wordt gecreëerd door de fictie van de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap.

Stapeling van ficties in strijd met art. 1 EP/EVRM?

Niet alle sprookjes kennen een happy end. We weten inmiddels hoe het met de kwantitatieve fictie in box 3 is afgelopen sinds het fameuze Kerstarrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR: 2021:1963, V-N 2022/2.3). De Hoge Raad overweegt:

“Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat in 2017 onveranderd is gebleven dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen. Dit sluit aan bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht. Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten,…” ( r.o. 3.3.3.).

De Hoge Raad verwijst hier naar een ander oud arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1968 (ECLI:NL:HR:1968:AX5927) waarin de Hoge Raad oordeelt:

“Overwegende dat als beginsel geldt, dat in de belasting slechts worden betrokken opbrengsten en inkomsten, die de belastingplichtige werkelijk heeft genoten,…”

Ook bij de “fair balance”-toets van art. 1 EP/EVRM of sprake is van een “individual and excessive burden” gaat het om alle omstandigheden van het geval waarbij de materiële werkelijkheid bepalend is.

Het is duidelijk dat het fictieve reguliere voordeel van de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap geen daadwerkelijk genoten inkomen is en op geen enkele wijze draagkracht creëert. Het is theoretisch en illusoir en komt in de realiteit van de situatie niet voor.

Zo bezien is naar mijn mening de conclusie onontkoombaar dat de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap niet art. 1 EP/EVRM proof is. Met name de fictie dat het fictieve rendement van in een ver verleden verstrekte lening geacht wordt genoten te zijn op 31 december 2023 lijkt toch wel een disproportionele heffing te zijn waardoor de belastingplichtige in strijd met art. 1 EP/EVRM wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last  ³.

Slot

Ondertussen mag de belastingadviseur dit systeem van ficties bij zijn klanten uit gaan leggen. Niet alle aanmerkelijkbelanghouders zullen begrip op kunnen brengen voor de redelijkheid en - gelet op het vorenstaande - de rechtmatigheid van de heffing die zonder tegenbewijs - of overgangsregeling ingevoerd is. Zeker niet in gevallen waarin de schuld eigenlijk waardeloos is omdat door tegenspoed – buiten schuld of toedoen van de aanmerkelijkbelanghouder - geen liquide middelen aanwezig zijn om de belasting te betalen  ⁴. De route van bezwaar zal dan welhaast gedwongen begaan moeten worden en misschien gebeurt dat wel massaal.

Zal de geschiedenis zich dan toch weer herhalen?

-----------------------------------------

¹  Zie Nota naar aanleiding van nader verslag, V-N 2021/29.5, blz. 22
²  Bij het woord 'strafheffing' denken we natuurlijk meteen aan een 'criminal charge'. Door X.G.R. Auerbach en J.J.C. Peters is al betoogd dat inderdaad sprake is van een 'criminal charge' (FTV 2019/3), hetgeen weer bestreden is door F.M. Witpeerd (FTV 2019/10). Zie hieromtrent ook: C. Hofman, 'Belastingheffing of strafheffing?', WFR 2021/72. In geval sprake is van een 'criminal charge' dan is het ontbreken van een overgangsmaatregel natuurlijk in strijd met het legaliteitsbeginsel van art. 7 EVRM.
³  Vgl. HR 18-12-2020, ECLI:NL:HR:2020:2048, r.o. 3.6, V-N 2020/65.25 waar zelfs al de uitsluiting van criminele kostenaftrek door de Hoge Raad mogelijk in strijd met art 1 EP EVRM werd geoordeeld.
⁴  Opvallend genoeg bevat de Memorie van Toelichting voor die gevallen een soort tegemoetkoming aangaande de 'echte' aanmerkelijkbelangclaim. Wanneer een waardeloze schuld verrekend wordt met een liquidatie-uitkering wordt deze - volgens de MvT - niet of nauwelijks belast omdat geen sprake is van een vermogensverschuiving .”De aanmerkelijkbelanghouder verkrijgt namelijk als liquidatie-uitkering de (nagenoeg) waardeloze vordering. Hierdoor ontstaat belastingafstel.” (V-N 2020/32.2, blz. 10 + 11). We zien deze gedachte ook terugkomen in een recent arrest van de Hoge Raad (13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, V-N 2023/4.7) waarin de Hoge Raad oordeelt dat een zakelijke kwijtschelding geen uitdeling oplevert. Het is natuurlijk interessant om te zien of de Belastingdienst deze visie van de Staatssecretaris respectievelijk het oordeel van de Hoge Raad ook werkelijk in de praktijk uit zal voeren. Die liquidatie of zakelijke kwijtschelding zal overigens voor 31 december 2023 uitgevoerd moeten zijn wil men toepassing van de Wet excessief lenen voorkomen.