Nadat u heeft opgezocht wat een ‘hybride mismatch’ is, reageert u per brief waarin u aangeeft dat uw buitenlandse zakenpartners geen gelieerde partijen zijn en dat u niet bekend bent met hoe zij fiscaal behandeld worden. Enkele weken later ontvangt u een reactie waarin de inspecteur aangeeft dat hij onvoldoende overtuigd is dat er geen hybride mismatch is ‘ingeprijsd’ in uw betalingen aan deze derden (als bedoeld in het voorgestelde art. 12ac, lid 1 onderdeel f, Wet Vpb). Als gevolg hiervan zal de inspecteur uw aangifte vennootschapsbelasting corrigeren en alle betalingen aan het buitenland niet aftrekbaar verklaren. Op u rust een verzwaarde bewijslast om het tegendeel te ‘doen blijken’. Uw aanslag vennootschapsbelasting wordt hierdoor veel hoger dan verwacht, met alle mogelijke financiële gevolgen van dien.

In een boek van Kafka lijkt zoiets mogelijk, maar dit naargeestige scenario zou wel eens realiteit kunnen worden indien de politiek het wetsvoorstel Implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking ('ATAD2') aanvaardt in de vorm waarin het op 2 juli bij de Tweede Kamer werd ingediend. Voor een grote multinational is het al nagenoeg onmogelijk om de hierboven genoemde informatie aan te leveren. Dit geldt zo mogelijk nog sterker voor alle MKB'ers die part noch deel hebben gehad aan de fiscale structuren die dit wetsvoorstel poogt te bestrijden. Helaas blijkt de laatste tijd vaker dat de politiek weinig oog heeft voor de schadelijke neveneffecten van haar strijd tegen belastingontwijking. Hoewel de politiek regelmatig oproept om Nederland aantrekkelijk te houden voor hoofdkantoren (bijvoorbeeld de motie Omtzigt c.s. van 5 juni 2019), doet zij hier in de praktijk weinig (zichtbaars) mee. Dat de analogie van het ‘vaasje’ ook geldt voor het fiscale vestigings- en ondernemingsklimaat lijkt zij onvoldoende te beseffen.

Voor de duidelijkheid: Ik pleit niet tegen de essentie van het ATAD2-wetsvoorstel (wat Nederland op grond van de richtlijn simpelweg zal moeten invoeren), maar plaats wel bedenkingen bij bepaalde unilaterale keuzes die Nederland maakt. De pijn zit met name in een draconische documentatieplicht (het voorgestelde art. 12ag Wet Vpb). Indien een inspecteur onvoldoende overtuigd is van de documentatie die een belastingbetaler aanlevert, kan hij of zij volgens dit voorstel naar believen de aftrek van betalingen aan het buitenland weigeren. De normale rechtsbescherming van de informatiebeschikking (art. 52a AWR) wordt door het voorstel buitenspel gezet. Alleen indien de belastingplichtige ‘doet blijken’ (een verzwaarde vorm van bewijzen) dat er toch geen sprake is van een hybride mismatch, kan zij haar kosten alsnog aftrekken. Dit laatste is vaak een onmogelijke opgave.

Een onderliggend probleem lijkt te zijn dat de toelichting bij het wetsvoorstel een onjuist beeld geeft van de normale bewijsregels. De toelichting stelt dat de bewijslast voor het al-dan-niet toepassen van een aftrekbeperking (zoals het voorgestelde 12aa Wet Vpb) normaliter bij de belastingplichtige ligt en dat dit wetsvoorstel daarmee dus in lijn zou zijn. Het tegendeel is echter waar: volgens de normale bewijsregels dienen belastingplichtigen het bestaan van kosten die worden afgetrokken te bewijzen, terwijl de belastingdienst in beginsel de bewijslast heeft wanneer zij kosten in aftrek wil beperken. Het wetsvoorstel breekt op dit punt dus met de gebruikelijke bewijslastverdeling die al jaren verankerd is in onze fiscale regelgeving en rechtspraak en die een gebalanceerde bescherming biedt tegen al te arbitrair overheidshandelen.

De documentatieregel maakt het ATAD2-wetsvoorstel ook EU-rechtelijk kwetsbaar. Effectief komt het wetsvoorstel er namelijk op neer dat een betaling aan een buitenlandse partij slechts aftrekbaar is indien de belastingplichtige bewijst dat geen sprake is van een hybride mismatch, terwijl dit bewijs in een binnenlandse situatie zeer eenvoudig te leveren is (zo blijkt uit de memorie van toelichting). Het arrest SIAT (C-318/10) van het HvJ EU leert ons dat een dergelijk algemeen vermoeden van misbruik, dat (in feite) enkel geldt in grensoverschrijdende gevallen, de EU-rechtelijke toets niet doorstaat.

Dat een dergelijke belemmerende maatregel slecht past in de open en internationale Nederlandse economie lijkt een open deur. Is de informatievergaring voor de inspecteur dan zo belangrijk dat zij het omkeren (en zelfs verzwaren) van de normale bewijslastverdeling en het toekennen van een haast onbegrensde macht aan de inspecteur (en alle gevolgen voor zowel het groot- als kleinbedrijf) rechtvaardigt? Naar mijn mening niet. De praktijk leert namelijk dat als gevolg van ATAD2 bedrijven massaal hybride structuren aan het ontmantelen zijn. De ramingen bij het wetsvoorstel erkennen dit ook en voorzien een belastingopbrengst van nihil. Naar mijn inschatting zijn er anno 2019 bijzonder weinig ondernemers of adviseurs die zich nog wagen aan een (nieuwe) hybride mismatchstructuur. In het verleden werden dergelijke structuren (vrijwel) altijd vooraf afgestemd met de Belastingdienst. De enkeling die het anno 2019 nog in zijn hoofd haalt om zo’n structuur op te zetten is op grond van Richtlijn (EU) 2018/822 ook verplicht deze te melden bij de Belastingdienst. Hierdoor is de Belastingdienst dus met (vrijwel) alle oude en (eventuele) toekomstige hybride mismatchstructuren bekend, voor zover dergelijke structuren straks überhaupt nog bestaan.

Het toekennen van een haast onbegrensde macht aan de inspecteur lijkt hiermee zijn doel (ver) voorbij te schieten. Hoewel we in Nederland doorgaans kunnen vertrouwen op een Belastingdienst die handelt volgens de letter en in de geest van de wet, gaat dit helaas ook nog wel eens mis (denk aan de als ‘onrechtmatig’ bestempelde handelswijze in de recente toeslagenaffaire). Dit illustreert eens te meer het belang om de bestaande fiscale rechtsbescherming van belastingplichtigen niet (verder) te versoberen.