In de fiscale praktijk neemt het belang van het formele recht al jaren toe, getuige de volgende hartenkreet:
“We hebben het helemaal niet over de inhoud van de wet. [...] het gaat alleen maar over formeel belastingrecht” (Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 133, p. 20-21). Mijns inziens is dit niet zo zorgelijk, want rechtsbescherming is nu eenmaal een groot goed. Enige aandacht voor het (formele) recht bij het ontwerpen van fiscale processen voorkomt naderhand ellende. Mijn ervaring is dat, als dat gebeurt, er daarna relatief weinig meer misgaat. Wie denkt zonder kennis van het formele recht effectief te zijn, oogst diametraal tegengestelde resultaten.

Recent zijn twee moties aangenomen, één betreffende de rechtsbescherming in het algemeen (Kamerstukken II 2018/19, 31066, nr. 468), de ander over de bezwaarprocedure in het bijzonder (Kamerstukken II 2018/19, 31066, nr. 477). Combineer ik, voor het gemak en voor de omvang van deze bijdrage, beiden, dan staat de toegang tot het recht centraal. Ik ga hierna niet in op het gesloten stelsel van rechtsbescherming. In tijden van de inzet van artificial intelligence (AI) is procedurele rechtvaardigheid een belangrijk aspect van de toegang tot het recht. In het kader van deze bijdrage doel ik op de aspecten van gehoord worden en het in acht nemen van de omstandigheden van het geval.

Betreffende geautomatiseerde besluitvorming lijkt het beeld te zijn dat bijkans is geaccepteerd dat deze geautomatiseerd kan plaatsvinden. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld in het kader van een proceskostenvergoeding in verband met een automatisch opgelegde verzuimboete, een criminal charge nota bene, geoordeeld dat art. 3:2 Awb niet vereist dat de inspecteur voor het opleggen daarvan een onderzoek instelt naar de feiten en omstandigheden (HR 9 juli 2010, nr. 09/03083, V-N 2010/32.3). Ik begrijp de verleiding te stellen dat geautomatiseerde besluitvorming mogelijk lijkt bij gebonden besluiten (zie NJB 2018, 2102, p. 3018), maar ik betwijfel of ‘de automaat’ al in staat/geprogrammeerd is om rekening te houden met algemene beginselen in een specifieke casus. De meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel kan mijns inziens als voorbeeld gelden, waarbij profiling toch relatief eenvoudig zou moeten kunnen bijdragen aan het voorkomen van onjuiste besluiten. Betreffende de bezwaarfase ligt de lat terecht hoger. Zis recent geoordeeld (V-N 2019/16.25) dat een geautomatiseerd afgedane uitspraak op bezwaar niet conform de in de Awb voorgeschreven heroverweging is.

De aandacht voor rechtsbescherming dan wel de menselijke maat in de bezwaarfase komt niet uit de lucht vallen. De Raad van State heeft eerder geadviseerd maatwerk en menselijke heroverweging in de bezwaarfase te bevorderen (Advies W04.18.0230/I). Het kabinet meent ook dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, via de zogenoemde beginselbenadering, moeten worden toegepast (Kamerstukken II 2018/19, 26643, 578, p. 3). De regering heeft in een reactie aangegeven dat dit in voorkomende gevallen in afwijking van geautomatiseerde besluitvormingsregels moet gebeuren. Zelfs buiten het kader van geautomatiseerde besluitvorming zijn het motiveren van besluiten en een zorgvuldige bezwaarafhandeling actuele uitdagingen. Ik hoop dat men daarvoor oog heeft bij het ontwerpen van geautomatiseerde digitale besluitvorming. De computer kan in toenemende mate steeds meer, maar de mens volledig vervangen (nog) niet.