Van dwaling kan sprake zijn als beide partijen (schenker en begiftigden) van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan en zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten. Zij wisten niet dat een faillissement binnen vijf jaar na de schenking tot invordering van schenkbelasting leidt. Ook hun adviseur was daarvan niet op de hoogte. Hadden zij dit geweten, dan zou de schenking niet zijn gedaan, stellen moeder en de kinderen. Dat hun adviseur hen hierop niet heeft gewezen kan een reden zijn voor een geslaagd beroep op dwaling (zie HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1, V-N 2020/4.11). De rechtbank is – kort gezegd – van mening dat belanghebbenden onvoldoende aanknopingspunten hebben verschaft voor de gestelde dwaling en wijst het beroep af.
Dit oordeel van de rechtbank kan ik mij wel voorstellen. Ten tijde van de schenking werd de waarde van de onderneming bepaald op € 1,5 mln. Dan is het niet waarschijnlijk dat een faillissement dreigt. Bovendien heeft de adviseur verklaard dat hem pas na ruim twee jaar duidelijk werd dat de onderneming in zwaar weer kwam te verkeren. Dwaling lijkt er als uiterste middel met de haren te zijn bijgesleept omdat er geen andere opties waren om invordering van schenkbelasting te vermijden. Hiervoor kan dwaling niet zijn bedoeld. Dan zou iedere schenking een loterij zonder nieten worden.

Wat mij betreft is de aanleiding om dwaling te stellen veel belangrijker. De voortzettingseis in de BOR (art. 35e lid 1 SW 1956) is erg stringent. Intrekking van de BOR volgt als de verkrijger ophoudt winst uit de onderneming te genieten of de onderneming (dan wel de aandelen van de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven) verkoopt. Art. 10 Uitv.reg. S&E bevat een paar uitzonderingen, maar die hebben vooral betrekking op voortzetting van de onderneming in een andere juridische vorm of door een ander als gevolg van overlijden van de begiftigde. Slechts beëindiging door overheidsingrijpen leidt niet tot terugname van de BOR. Daar knelt de schoen. Bij faillissement is geen sprake van vrijwillige staking of verkoop. Het noodlot slaat toe. Het vermogen is buiten de macht van de ondernemer verdwenen en op de koop toe volgt betaling van schenkbelasting. Dat leidt tot schrijnende situaties. Faillissement moet en mag geen reden zijn om tot invordering van schenkbelasting over te gaan. In de literatuur is hieraan bij herhaling aandacht besteed. Helaas wordt dit probleem in het concept Wetsvoorstel aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025 niet opgelost (zie V-N 2024/25.2, onderdeel 2.2.6).

Het lijkt erop dat de belastingplichtigen – maar ook de wetgever – zijn verdwaald in de BOR. Wat mij betreft wordt deze omissie zo spoedig mogelijk verholpen.