Daarvóór velde de Hoge Raad alleen voor het arbeidsrecht en het belastingrecht het finale oordeel (in de civiele respectievelijk belastingkamer), maar deed de Centrale Raad van Beroep dit voor de werknemersverzekeringen en het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de OR-heffing. Nergens waren de verschillen in wetsuitleg zo groot als bij de arbeidsverhouding van een dga.

De primeur onder het nieuwe regime had het arrest-Gouden Kooi (BNB 2011/205). Hierin werd de uniforme lijn voor alle wetten direct duidelijk neergezet: een privaatrechtelijke dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen is een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Er moet worden getoetst of de inhoud van de rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (gezagsverhouding, verplichting tot persoonlijke arbeid en loon). Daarbij gaat het om de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken evenals de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het is al meer dan 80 jaar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een dga onder gezag staat van zijn vennootschap. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding, is bij die beoordeling niet relevant, zo expliciteerde HR 22 maart 2013, 12/02909, BNB 2013/143, V-N 2013/17.15. Pas in tweede instantie wordt met de Regeling DGA 2016 (V-N 2015/39.16) bewerkstelligd dat een dga die over zijn eigen ontslag gaat, niet onder de werknemersverzekeringen valt.

De praktijk is evenwel weerbarstig, met name bij diezelfde werknemersverzekeringen. In HR 22 februari 2022, 20/03424, V-N 2022/11.5 is sprake van twee houdstervennootschappen die een overeenkomst tot het verrichten van managementdiensten hebben met X bv, de werkmaatschappij, waarin zij ieder een belang van 24% houden. De diensten worden feitelijk verricht door hun dga’s. In het bestuur van de belanghebbende zit een van beide dga’s, aanvankelijk in persoon, daarna namens zijn houdstervennootschap. De voorafgaande uitspraak van het hof heeft in de praktijk flink wat stof doen opwaaien, omdat het de inspecteur volgde in het oordeel dat deze minderheids-dga’s in dienstbetrekking staan tot X bv. De Hoge Raad corrigeert dit met de juiste vragen. Want waaruit blijkt dat de dga’s zelf jegens X bv zouden zijn gehouden om persoonlijke arbeid te verrichten? Waarop is gebaseerd dat de betaling van de managementvergoeding aan de houdstervennootschappen zou voortvloeien uit een verplichting tot loonbetaling aan de dga’s? En waarop berust de aanname dat de dga’s hun werk uitvoerden onder gezag van de algemene vergadering van X bv, terwijl de laatste uitsluitend een contractuele relatie heeft met hun houdstervennootschappen?

Een coherente uitleg van het begrip ‘dienstbetrekking’ voor alle rechtsgebieden is er niet bij gebaat als de gekozen civielrechtelijke structuur voor de loonheffingen maar al te gemakkelijk terzijde wordt geschoven. Op de inspecteur rust de last de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat in plaats van een managementovereenkomst tussen vennootschappen in feite sprake is van een dienstbetrekking. In zeer uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een rechtsuitleg conform HR 15 december 1999, 33830, BNB 2000/126, resulterend in een, in afwijking van de gekozen civielrechtelijke vorm, zelfstandige fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie, als de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, gelet op het economische resultaat ervan en de strekking van de belastingwet, niet aanvaardbaar zijn. Uit enkele hofuitspraken volgt dat deze toets ook voor de werknemersverzekeringen kan worden aangelegd. Uitgangspunt blijft evenwel dat de civielrechtelijke structuur leidend is.