De onzakelijke lening heeft de afgelopen jaren - terecht - veel aandacht gekregen in Vakstudie Nieuws. Wie de problematiek op de voet heeft gevolgd, weet dat het leerstuk inmiddels na een reeks arresten van de Hoge Raad op hoofdlijnen aardig is uitgekristalliseerd.
Zo nu en dan stuit ik echter op een ongerijmdheid die nog dringend zou moeten worden opgelost. De belastingplichtigen die een onzakelijke lening hebben verstrekt kunnen namelijk slechter worden behandeld dan verstrekkers van (regulier) vreemd én verstrekkers van eigen vermogen. Dat zou niet mogen. Ik heb het in de vennootschapsbelasting dan over de lening die door een moedervennootschap aan haar eigen dochtervennootschap is verstrekt; in de inkomstenbelasting gaat het om de DGA die aan zijn vennootschap een lening verstrekt. Als er sprake is van een reguliere lening - een lening die een willekeurige derde dus ook had kunnen verstrekken - is er geen probleem als het uiteindelijk niet goed blijkt af te lopen met de debiteur. Het afwaarderingsverlies is in de hoedanigheid als crediteur dan immers aftrekbaar. Als er direct (fiscaal) eigen vermogen was verstrekt, kan ook een verlies worden genomen. In de vennootschapsbelasting (tot 2006) op grond van art. 13ca (oud) en art. 13d Wet VPB 1969. In de inkomstenbelasting als verlies uit aanmerkelijk belang, aangezien de verkrijgingsprijs met de kapitaalstorting is verhoogd. Als er echter een onzakelijke lening wordt verstrekt, dreigt het afwaarderingsverlies tussen wal en schip te vallen.
Voor de vennootschapsbelasting hebben we het alleen over oude gevallen waarbij het recht bestond om tussentijds een afwaarderingsverlies op de deelneming zelf te nemen. Als de dochtervennootschap namelijk wordt geliquideerd - zo weten we sinds BNB 2012/38 - dan omvat het opgeofferde bedrag ook het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies. In de inkomstenbelasting is het probleem echter nog steeds prominent aanwezig. Denk bijvoorbeeld aan de DGA die besluit zijn aanmerkelijkbelangpakket én onzakelijke TBS-vordering met verlies te verkopen. De DGA heeft dan het afwaarderingsverlies op de vordering niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen brengen in box 1. Hij kan naar de huidige stand van de jurisprudentie óók geen verlies uit aanmerkelijk belang voor het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op de vordering claimen, aangezien er (nog) geen (informele) kapitaalstorting heeft plaatsgevonden.
Weliswaar kan mij tegengeworpen worden dat het door mij geschetste probleem door middel van eenvoudige advisering - de lening kwijtschelden, zie BNB 2012/78 - kan worden ontlopen. Dat vind ik echter te makkelijk. Mijns inziens zou de nietsvermoedende belastingplichtige - zonder fiscale deskundige bijstand - niet in deze val van de onzakelijke lening mogen lopen. Dat geldt zeker voor de geldleningen die zijn verstrekt voorafgaand aan de onzakelijkeleningsjurisprudentie. Ik zou daarom de Hoge Raad - maar wellicht wel eerder de (nieuwe) Staatssecretaris van Financiën - willen oproepen om duidelijkheid te verschaffen en aan te geven dat in dergelijke situaties waarbij er vanuit het oogpunt van de verkopende DGA sprake is van een definitief verlies, wel een aftrek in box 2 kan worden geclaimd. Dát is redelijke wetstoepassing.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Inkomstenbelasting
12