Voorbeelden zijn er genoeg. Over de betekenis van de ‘Marks & Spencer-uitzondering' voor grensoverschrijdende verliesaftrek wordt in het Verenigd Koninkrijk al jaren geprocedeerd. In de zaak Argenta maakt het hof een onbegrijpelijk onderscheid tussen de allocatie aan een buitenlandse vaste inrichting van enerzijds rente en anderzijds de Belgische notionele interestaftrek. Denk ook aan de vraag of voor het neutraliseren van een discriminerende bronheffing wel of niet een ‘full credit' is vereist.

Wat is hier de oorzaak van en, belangrijker, is er iets aan te doen? Het valt op dat veel problemen hun oorsprong lijken te vinden in een verkeerde of gebrekkige opvatting van de onderliggende fiscale regels. Soms gaat het om de fiscale wetgeving van de desbetreffende lidstaat, zoals de verkeerde opvatting van de Nederlandse regels voor fiscale eenheden in de zaak X Holding. Soms lijkt het te gaan om de fiscaliteit in algemene zin, bijvoorbeeld de vaak herhaalde (maar verkeerde) veronderstelling dat het toestaan van grensoverschrijdende verliesaftrek zowel een verlaging betekent van de belastbare winst in de ene staat als een verhoging van de belastbare winst in de andere. Vaak is de oorzaak echter volstrekt onduidelijk, bijvoorbeeld bij de vraag wanneer gespreide betaling van een exitheffing geoorloofd is. Uit Commissie v. Denemarken blijkt dat het gaat om de aard van de desbetreffende activa, terwijl uit de zaak DMC blijkt dat het gaat om het risico van niet-invorderbaarheid. Wil het hof hiermee hetzelfde zeggen of zijn dit alternatieven? Of heeft het hof zich gewoonweg vergist?

Dit gezegd hebbend, gebiedt de eerlijkheid te zeggen dat het hof niet voor een gemakkelijke taak staat. De rechters komen uit verschillende lidstaten, hebben verschillende juridische achtergronden en spreken verschillende talen. Daarnaast hebben ze te maken met 28 grotendeels nietgeharmoniseerde rechtsstelsels en moeten ze een balans vinden tussen enerzijds de aan hen toevertrouwde bevoegdheden en anderzijds de op politiek niveau soms zeer gevoelige consequenties van hun beslissingen. En dan moeten ze er met zijn drieën, maar vaak meer, zien uit te komen. Kortom, een moeilijke, zo niet onmogelijke opgave. Het komt mij voor dat gezonde kritiek een belangrijke rol kan spelen bij het vinden van die balans. In de woorden van professor Lang: ‘‘It is the responsibility of academics not so much to praise the Court where its case law is convincing but to point at possible tensions or contradictions'' (Michael Lang, ‘Recent Case Law of the ECJ, etc.', EC Tax Review 2009, 3, 98-113). Nu maar hopen dat die kritiek wordt gelezen!