In die zaak bereikt een oud regime lijfrenteverzekering in 2012 de einddatum. Omdat de belastingplichtige geen tijdige keuze maakt wat er met het lijfrentekapitaal moet gebeuren, wordt de verzekering op 31 december 2013 geacht te zijn afgekocht. De fictieve afkoopsom is op dat moment belast met inkomstenbelasting. In 2015 keert de verzekeraar het kapitaal uit. De verzekeraar meldt dat hij daarbij loonheffing inhoudt. De belastingplichtige wil de in 2015 ingehouden loonheffing verrekenen met de over 2013 verschuldigde inkomstenbelasting. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet kan (V-N 2019/9.11). Die uitkomst mag nauwelijks verrassen. Waar de wenkbrauwen wel van omhoog gaan, is de mededeling van de verzekeraar dat hij loonheffing inhoudt. Daarvoor is na een fictieve afkoop namelijk helemaal geen wettelijke grondslag. Door de fictieve afkoop verhuist de aanspraak naar box 3. Bij latere opname is inhouding van loonheffing niet aan de orde. De verzekeraar komt later overigens ook terecht terug op zijn mededeling.

Iets anders is achterhouden. Art. 44a IW 1990 bepaalt dat de lijfrente-uitvoerder aansprakelijk is voor de verschuldigde inkomstenbelasting en revisierente als er bij een belastingplichtige negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in aanmerking worden genomen. Die aansprakelijkheid kan anno 2019 oplopen tot 71,75% van het bedrag van de fictieve afkoopsom. Vanwege deze aansprakelijkheid houden uitvoerders geld achter als een klant na een fictieve afkoop zijn kapitaal opneemt. Achterhouden is in deze casus echter, anders dan A-G Niessen in onderdeel 5.18 van zijn conclusie opmerkt, niet op zijn plaats. Bij de fictieve afkoop van een oud regime lijfrenteverzekering worden namelijk geen negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in aanmerking genomen, maar wordt de fictieve afkoopsom belast als een periodieke uitkering. Aansprakelijkheid van de uitvoerder is dan niet aan de orde. Bij Brede Herwaardering- en Wet IB 2001-lijfrenteaanspraken ligt dat anders en is achterhouden uit een oogpunt van mogelijke aansprakelijkheidstelling wel op zijn plaats. Dat kan de belastingplichtige in een lastig parket brengen. Hij moet inkomstenbelasting en revisierente betalen over de fictieve afkoopsom. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan dat behoorlijk oplopen. Het geld staat echter nog bij de lijfrente-uitvoerder. Die is slechts bereid het kapitaal gedeeltelijk (2019: 28,25%) uit te keren. Zolang de mogelijke aansprakelijkheidstelling niet van de baan is, houdt de uitvoerder geld achter. De Belastingdienst daarentegen zal de uitvoerder niet willen vrijwaren, zolang de inkomstenbelasting en revisierente niet is betaald.

Dit kan anders. Als de uitvoerder, net zoals bij een ‘echte’ afkoop, ook bij een fictieve afkoop inhoudingsplichtig is, ontstaat dit probleem niet. Bij pensioen en goudenhanddrukstamrechten wordt ten slotte ook een heffingsmoment geconstateerd bij overschrijding van de bedenktijd. Door aan te sluiten bij het systeem van ‘echte afkoop’ (art. 34 lid 2 Wet LB 1964) wordt bij fictieve afkoop 52% afgedragen en is aansprakelijkheid daarmee van de baan. Dat maakt het proces - voor belastingplichtige, uitvoerder en Belastingdienst - een stuk eenvoudiger.