Naar aanleiding van de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden (V-N 2021/21.4) bekruipt mij het gevoel dat voornoemde doelstellingen nog verder uit het zicht raken.

Het lucratief belang is geregeld in art. 3.92b Wet IB 2001. Deze bepaling voorziet in een aparte regeling voor aandelen (lid 2), vorderingen (lid 3) en economisch daarmee overeenkomende vermogensrechten (lid 4). Bij aandelen kwalificeert onder meer een aandelenklasse die is achtergesteld en die minder bedraagt dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris van Financiën het standpunt ingenomen dat aandelen niet alleen onder lid 2 maar ook onder lid 4 kunnen vallen, indien op basis van het door de aandeelhouders geïnvesteerde vermogen de desbetreffende klasse van aandelen minder dan 10% van het totale geïnvesteerde vermogen uitmaakt, waarbij voor het geïnvesteerde vermogen rekening moet worden gehouden met agio en met eventuele aandeelhoudersleningen. Deze bepaling voorziet in een aparte regeling voor aandelen (lid 2), vorderingen (lid 3) en economisch daarmee overeenkomende vermogensrechten (lid 4). Bij aandelen kwalificeert onder meer een aandelenklasse die is achtergesteld en die minder bedraagt dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris van Financiën het standpunt ingenomen dat aandelen niet alleen onder lid 2 maar ook onder lid 4 kunnen vallen, indien op basis van het door de aandeelhouders geïnvesteerde vermogen de desbetreffende klasse van aandelen minder dan 10% van het totale geïnvesteerde vermogen uitmaakt, waarbij voor het geïnvesteerde vermogen rekening moet worden gehouden met agio en met eventuele aandeelhoudersleningen.

De uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden betrof een situatie, waarin op de desbetreffende klasse van aandelen meer was gestort dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal én meer dan 10% van het totale door de aandeelhouders geïnvesteerde vermogen. De belanghebbende claimde dat het aandelenbelang toch kwalificeerde als een lucratief belang in de zin van lid 4 en het verlies daarom in box 1 aftrekbaar was.

Ik had me goed kunnen voorstellen dat het hof had geoordeeld dat aan lid 4 niet wordt toegekomen, omdat aandelen uitputtend zijn geregeld in lid 2 van art. 3.92b Wet IB 2001. Het hof had zich ook kunnen beperken tot de hiervóór genoemde benadering van de staatssecretaris ten aanzien van lid 4. In beide benaderingen is geen sprake van een lucratief belang. Het hof oordeelde echter dat wel sprake is van een lucratief belang, omdat met de aandelen rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico. Het hof baseert dit op de vage wetsgeschiedenis.

Daarmee wordt echter volstrekt onduidelijk wat nu precies de norm is voor een lucratief belang. Het hof refereert aan voorbeeldberekeningen, waaruit een opbrengst voor de belanghebbende zou volgen van ruim twee- tot tienmaal zijn inleg in verschillende scenario’s. Uit de feiten komt echter ook naar voren dat het bedrijf in zwaar weer verkeerde, waarmee voor de hand ligt dat sprake was van een hoog risico. Onduidelijk is of, en zo ja hoe, het hof dit meeweegt.

Onduidelijk is verder wat de opbrengst voor de andere investeerders in deze scenario’s was en of het hof belanghebbendes opbrengst daarmee heeft vergeleken. De norm is daarmee niet transparant en brengt de praktijk in grote onzekerheid. Er dreigt daarmee ook willekeur. Ik kan mij niet voorstellen dat dit tot een evenwichtige heffing leidt.

Er is beroep in cassatie ingesteld tegen de hofuitspraak. Ik hoop dat de Hoge Raad met een transparante regel komt. Maar ik hoop bovenal dat de wetgever zich dit aantrekt en in het vervolg met duidelijke wetgeving komt. En, als tijdens het wetgevingsproces blijkt van hiaten of onduidelijkheden in het wetsvoorstel, hij het wetsvoorstel aanpast en verduidelijkt.