De fiscaliteit trekt rechtsmisbruikers aan. Dat is niet verwonderlijk, want er is in de fiscaliteit met misbruik van recht snel veel geld te verdienen.
Misbruik van recht is géén fraude. Fraude is strafbaar en dat is misbruik van recht niet. Maar wat is misbruik van recht dan wel? Voor het antwoord op die vraag is de jurisprudentie van het HvJ EU over misbruik van Unierecht leerzaam. Weliswaar is die jurisprudentie niet toepasbaar in gevallen waarin de toepassing van Unierecht niet aan de orde is, maar het HvJ EU houdt ons wel een doordachte en samenhangende visie op misbruik van recht voor. Daaruit kunnen en moeten wij voor de nationale praktijk lering trekken.
Een richtinggevend arrest is het Halifax-arrest.1 Daarin staat een definitie van misbruik van recht. Als men deze definitie defiscaliseert en de-europeaniseert houdt zij het volgende in.
"Van misbruik van recht is sprake wanneer handelingen, hoewel zij formeel binnen het kader van de toepasselijke wettelijke bepalingen blijven, ertoe leiden dat aan de handelingen een gevolg dat strijdig is met het door de bepalingen beoogde doel wordt verbonden, en uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handelingen erin bestaat dit gevolg te verkrijgen."
In het arrest-Kofoed2 overweegt het HvJ EU onder meer:
"De justitiabele kan in geval van misbruik geen beroep op gemeenschapsrecht doen. De toepas- sing van gemeenschapsregels kan niet zo ver gaan dat misbruiken worden gedekt."
Ook deze overweging leent zich voor de-europeanisering. Dan kan eenvoudig door ‘gemeenschapsrecht' en ‘gemeenschapsregels' te vervangen door ‘recht' en ‘regels'. Proliferatie van de misbruikbestrijding moet worden voorkomen. De sanctie (geen beroep op het recht) is alleen gerechtvaardigd indien en voor zover zij nodig is om de misbruiker het door hem beoogde, materiële gevolg te onthouden. Dus niet voor processuele regels die het beoogde, materiële voordeel niet raken.3
Ik breek een lans voor codificering van het geschetste leerstuk in de vorm van één algemene, bestuursrechtbrede antimisbruikbepaling. Die kan de meeste, zo niet alle, bijzondere, tot een of enkele (onderdelen van) regelingen beperkte, antimisbruikbepalingen vervangen. De codificatie sluit, wat betreft het misbruik van belastingrecht, aan op de fraus legis-jurisprudentie van de Hoge Raad en op de EU-antimisbruikbepalingen.4 Wel gaat de voorgestelde codificatie op onderdelen verder, maar daar laten het nationale en Europese recht ruimte voor. Een column biedt helaas niet de ruimte om op deze verschillen in te gaan.
1 HvJ EU 21 febr 2006, nr. C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121 (betreft misbruik aftrek voorbelasting btw).
2 HvJ EU 5 juli 2007, nr. C-321/05, ECLI:EU:C:2007:408, punt 38 (betreft art. 15 Fusierichtlijn).
3 Vgl. G.J. van Slooten, WFR 18 september 2014, blz. 1145-1149.
4 Vgl. art. 15 Fusierichtlijn en het voorgestelde art. 1 lid 2 tot en met 4 Moeder/dochterrichtlijn (V-N
2014/64.12).
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Bronbelasting
193