Wanneer dezelfde belastingplichtige zowel de grondlevering als de bouw van een nieuwe onroerende zaak voor zijn rekening neemt, zijn deze twee prestaties na Don Bosco (BNB 2011/14) en BNB 2013/133 niet meer te splitsen in de levering van grond/geen bouwterrein (nu nog tegen 8% overdrachtsbelasting) en de oplevering van nieuwbouw (tegen 21% BTW). De gescheiden koop-/aannemingsovereenkomst was een te verwachten antwoord vanuit de vastgoedpraktijk. De koper krijgt dan twee overeenkomsten aangeboden. Een van de ondernemer die de grond levert, en de ander van de aannemer die bouwt. Klinkt logisch en eenvoudig, ware het niet dat achter die twee overeenkomsten een wereld schuil kan gaan van ontwerpen realisatieovereenkomsten, (onderhandse) samenwerkingsovereenkomsten, vooropdrachten en side letters.

De Belgische belastingdienst heeft ook zijn bedenkingen. In de zaak-Promo 54 (C-239/22) staat vast dat kopers op dezelfde dag twee overeenkomsten sluiten. Eén overeenkomst ziet op het verkrijgen van een aandeel in een te verbouwen oud schoolgebouw inclusief de grond. De overeenkomst met een andere ondernemer betreft de verbouwingswerkzaamheden die moeten leiden tot woningen en kantoren. De Belgische inspectie meent dat de litigieuze transactie kunstmatig is opgesplitst en neemt het standpunt in dat sprake is van één enkele transactie bestaande in de levering van nieuwe appartementen, waarvoor een (Belgisch) BTW-tarief van 21% geldt. Het standpunt van de belastingplichtige (twee prestaties) levert een belastingbesparing op, omdat in België een verbouwingsdienst belast is met 6% BTW. Het Hof van Cassatie in België twijfelt over de uitleg van het Unierecht en wendt zich tot Luxemburg. Ik ben benieuwd of het Hof van Justitie EU (net als in Don Bosco: zonder voorbehoud) beslist dat in deze situatie sprake is van één BTW-prestatie door twee ondernemers. Dat dit mogelijk is, is af te leiden uit Krakvet (FED 2020/115), Mapfre (V-N 2015/42.15) en Part Service (BNB 2009/1). Daarna is het aan de nationale rechter om de prestatie te duiden.

Zuurmond, oud-vicepresident in de belastingkamer van de Hoge Raad, liet in FED 2004/700 optekenen: “De redelijkheid van de uitkomst speelt altijd een belangrijke rol. Ook belastingrecht is recht. Bij het vormen van je oordeel speelt althans bij mij in de eerste plaats een rol wat in de voorgelegde situatie een redelijke uitkomst is.” Tsja, wat is redelijk? De verkoop van nieuwbouw gaat vaak vrij op naam. Zowel bij gescheiden koop-/aannemingsovereenkomsten als bij reguliere koop-/aannemingsovereenkomstenbevatten de notariële akten een overweging met de strekking dat “de tussen aannemer en koper gesloten aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel vormt met de koopovereenkomst waar de bij akte geconstateerde levering onder meer op ziet”. Waarom dan splitsen voor BTW(besparing)-doeleinden? Bezien vanuit economische realiteit en de o zo gewenste neutraliteit van de BTW (als bijzondere verschijningsvorm van het algemene gelijkheidsbeginsel) is dat moeilijk te rijmen. Tegelijkertijd, Zuurmond parafraserend, als de meest redelijke uitkomst niet kan, kan de rechter daaraan weinig doen. Zo de wetgever dit anders ziet, is hij aan zet.