Dit speelde recent bij het wetsvoorstel spoedwet conditionele exitheffing dividendbelasting van Groenlinks (Kamerstuk 35523) en eerder geïmplementeerde regels omtrent aanvullende documentatieverplichtingen (local file, master file en het country-by-country (CbC)-rapport). Waar beide regelingen in eerste instantie alleen waren bedoeld voor ‘grote’ ondernemingen om zo het MKB te ontzien, passen de definities niet precies op elkaar. Het wetsvoorstel hanteerde een drempel van geconsolideerde ‘‘netto-omzet’’ van € 750 mln. (maar is inmiddels vervallen door mogelijke staatssteunzorgen).

De aanvullende documentatieverplichtingen spelen bij geconsolideerde ‘‘groepsopbrengsten’’ van boven respectievelijk € 50 mln. of € 750 mln. Potato, potato, zou men denken, hetzelfde wordt toch bedoeld? Hetzelfde wordt bedoeld, maar is niet bereikt.

Nederland heeft de documentatieverplichtingen geïmplementeerd op basis van de door de OESO voorgestelde modelwettekst. Die kende echter geen definitie van de drempel. Met het oog op de ingrijpende impact van deze verplichting op een concern toch niet onbelangrijk.

Aangezien ‘‘groepsopbrengst’’ geen in Nederland of op OESO-niveau gedefinieerde term was, heeft de staatssecretaris bij het beantwoorden van Kamervragen een invulinstructie bij een tabel van het CbC-rapport gebruikt als definitie, terwijl die tabel juist ál het inkomen probeert te ondervangen. Onder de Nederlandse implementatie vallen daardoor ook niet-operationele (eenmalige) opbrengsten onder de definitie. Het is dus goed mogelijk dat groepen met een Nederlands groepshoofd wel CbCrapportageverplichtingen (CbCR) hebben, maar niet boven de drempel van het wetsvoorstel zouden zijn uitgekomen. Bij de later aangenomen Europese CbCR-richtlijn (2016/881/EU) wordt ook aangesloten bij de OESO-tekst en dit zorgt daardoor weer voor mogelijke verschillen tussen lidstaten.

In het momenteel nog aanhangige richtlijnvoorstel omtrent publieke CbCR (COM/2016/0198 final) wordt aangesloten bij het begrip ‘‘netto-omzet’’ dat binnen de EU een vaste definitie kent (in Nederland geïmplementeerd in art. 2:377 BW). Indien in deze vorm aangenomen, kan het zijn dat een groep wel onder fiscale CbCR valt, maar niet onder publieke CbCR. Potato en potato zijn toch niet hetzelfde.

Een tweede verschil ontstaat bij het gehanteerde groepsbegrip. De aanvullende documentatieverplichtingen sluiten aan bij geconsolideerde groepen. Groepen die niet (mogen) consolideren, vallen hierdoor niet onder de aanvullende documentatieverplichtingen. Het richtlijnvoorstel voor publieke CbCR sluit ook aan bij consolidatie.

Het groepsbegrip in het wetsvoorstel spoedwet conditionele eindheffing dividendbelasting volgde art. 2:24b BW. Dat groepsbegrip sluit aan bij economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Voor een consolidatieplicht volgens de Nederlandse wet is art. 2:24b BW een relevant criterium. Dit kan echter tot verschillen leiden tussen de groepsbegrippen door (verplichte) consolidatievrijstellingen. Bovendien zouden groepen die niet (mogen) consolideren, hierdoor worden gedwongen om toch (pro forma) te consolideren, om te kunnen bepalen of ze in de buurt van de drempel zouden komen. Tomato en tomato blijken toch anders te zijn.

Kortom, het blijft oppassen, want hoewel het drempelbedrag van € 750 mln. hetzelfde blijft, is de vraag over wát die drempel is of voor wıé die geldt voor de drie genoemde regelingen al anders, terwijl dezelfde groep belastingplichtigen wordt bedoeld. Dit zal zich waarschijnlijk steeds vaker voordoen bij wetgeving die extern wordt opgelegd.