Dit is geregeld in art. 9.6 Wet IB 2001 en art. 45aa Uitv.reg. IB 2001. Daarbij geldt volgens art. 45aa onderdeel b Uitv.reg. IB 2001 dat geen mogelijkheid tot ambtshalve vermindering bestaat indien “de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit jurisprudentie die eerst is gewezen nadat die belastingaanslag onherroepelijk vast is komen te staan”. Dit “tenzij de Minister van Financiën anders heeft bepaald”. A-G Koopman heeft hier op 26 januari 2024 een interessante conclusie over geschreven (V-N 2024/10.23).

De A-G concludeert dat verschillende definities van ‘nieuwe jurisprudentie’ verdedigbaar zijn. Hij geeft de voorkeur aan de uitleg dat sprake is van nieuwe jurisprudentie als de desbetreffende rechterlijke uitspraak is gewezen nadat de belastingaanslag onherroepelijk is geworden en de inspecteur voorafgaande aan die uitspraak in redelijkheid geen rekening ermee behoefde te houden dat de aan die aanslag ten grondslag liggende rechtsopvatting onjuist was. Hij noemt daarbij twee situaties waarin daar in ieder geval sprake van is. De eerste situatie is dat de Hoge Raad zelf verklaart om te gaan of een rechtsregel nuanceert. Dat kan ik volgen. De tweede situatie is dat de Belastingdienst voorheen bestaande beleidsregels of Kennisgroepstandpunten moet intrekken of wijzigen. En dat kan ik niet volgen.

De A-G kiest voor deze visie omdat hij de voorkeur geeft aan een objectiveerbare norm en hij van mening is dat de beleidsregels van de Belastingdienst een dergelijke norm bieden. Naar mijn mening is echter een kernregel van het belastingrecht dat als men eenmaal voor de rechter staat, er sprake moet zijn van een equality of arms. De Belastingdienst heeft echter zelf de mogelijkheid Kennisgroepstandpunten af te geven. En in ieder geval sinds de geruchtmakende Resolutie van 6 november 1986, BNB 1987/40 weten we dat sprake kan zijn ‘intimidatieresoluties’ (vergelijk Ch.P.A. Geppaart, De rechtsbescherming van de belastingplichtige, Deventer: FED 1990, blz. 36) met onfatsoenlijke standpunten (vergelijk Van Dijck in zijn noot in BNB 1989/122) en dreigende taal die met alle geëigende middelen dient te worden bestreden (N.F.M. De Gier en J.J.M. Hertoghs, Barbi-tje moet hangen! (wolken aan de commanditaire horizon), WFR 1986/1307). Als de Hoge Raad een dergelijk standpunt naar de prullenbak verwijst (vergelijk HR 9 december 1992, 27408, BNB 1993/94), kan en mag dat naar mijn mening niet worden gezien als nieuwe jurisprudentie.
De A-G noemt als hoofdregel dat de inspecteur voorafgaande aan die uitspraak in redelijkheid geen rekening ermee behoefde te houden dat de aan die aanslag ten grondslag liggende rechtsopvatting onjuist was. Wat mij betreft zou hij het daarbij hebben kunnen en moeten laten. Bij een beleidsregel die zodanig kritisch onthaald is als voornoemde resolutie, is duidelijk dat aan die voorwaarde niet is voldaan. Bij de meeste beleidsregels (inclusief Kennisgroepstandpunten) is daar echter geen sprake van en zal vaak wel aan de voorwaarde zijn voldaan. Op die manier wordt mogelijke fiscale grensverkenning door het Ministerie van Financiën – zo zou ik voornoemde resolutie toch willen duiden – of de Belastingdienst ook niet beloond.