Het zijn levendige tijden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding van naar Nederlands recht opgerichte lichamen, zoals bv’s, naar het buitenland. Om te beginnen was er het arrest HR 19 januari 2018, nr. ECLI:NL:HR:2018:47, BNB 2018/68, V-N 2018/6.5 over een bv die zich op het standpunt stelde dat de werkelijke leiding eerst was verplaatst naar Curaçao en vervolgens naar Singapore. De Hoge Raad was het daar niet mee eens. De hoogste rechter sloot zich niet onder verwijzing naar ‘81 RO’ aan bij de lagere rechters, maar oordeelde zelf. De verdragswoonplaats is daar “waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen”. Daarmee lijkt de bewijslastverdeling voor zetelverplaatsing neutraler te zijn geworden dan in HR 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193, waar het primaat vrij stevig bij de ‘formele bestuursplaats’ lag.

Vervolgens verraste de Staatssecretaris van Financiën ons met een besluit van 5 februari 2018, nr. 2018-5551, Stcrt. 2018, 8600, V-N 2018/13.18. Dat was zo kort na voornoemd arrest dat de vraag rijst of met die nieuwe jurisprudentie al voldoende rekening is gehouden. Uit het besluit volgt echter vooral dat bv’s waarvan de werkelijke leiding is verplaatst naar een verdragsland, geen aangifte vennootschapsbelasting in Nederland meer hoeven te doen. Daar waar de heffingsgrondslag jaarlijks nihil bedraagt, is deze administratieve tegemoetkoming allicht welkom. Het afzien van het doen van aangifte zou gepaard moeten gaan met een afspraak tussen inspecteur en de bv over de wijze waarop de Belastingdienst zal worden geïnformeerd over toekomstige relevante wijzigingen van omstandigheden.

Naast voornoemde publicaties valt ook het ‘multilaterale instrument’ (MLI) om verdragen aan te passen en het vorig jaar aangepaste OESO-modelverdrag op (zie V-N 2018/19). Als ‘corporate tiebreaker’ staat daarin niet meer dat een bv voor verdragen inwoner is van het land waar de werkelijke leiding zich bevindt. Er staat dat de autoriteiten van de twee betrokken landen in onderling overleg gaan uitmaken van welk land de vennootschap voor het verdrag inwoner is. Tot dat moment loopt de bv, waarvan de werkelijke leiding is verplaatst, potentieel tegen heffing in beide landen aan. Die benadering is voor Nederland niet nieuw: een dergelijke regel staat al in bijvoorbeeld het verdrag met de Verenigde Staten, met het Verenigd Koninkrijk en ook in de belastingregeling met Curaçao (BRNC). Dat het nu de internationale norm is geworden, waaraan ook Nederland zich committeert, is wel opvallend. En leidt tot onzekerheid bij belastingplichtigen.

Bij zowel het besluit als de nieuwe ‘corporate tiebreaker’ trekt de noodzaak tot communicatie over zetelverplaatsing met de belastingautoriteiten de aandacht. De belastingautoriteiten krijgen voor fiscale discussie vatbare zetelverplaatsingen in beeld en kunnen er desgewenst op reageren. Anderzijds mogen belastingautoriteiten wereldwijd zulke nieuwe bevoegdheden zien als een stimulans om zowel onderling als met belastingplichtigen efficiënt te blijven communiceren en handelen. Dat kan wellicht ook ander onderling overleg tussen landen ter voorkoming van dubbele belasting ten goede komen.