De gemeente Albrandswaard geeft opdracht tot de bouw van een schoolgebouw en een sporthal voor drie basisscholen en sportverenigingen. De in rekening gebrachte btw brengt zij op aangiften in aftrek. Na gereedkomen van de gebouwen draagt de gemeente in 2004 de school en de sporthal voor ongeveer 15% van de stichtingskosten over aan een beheerstichting. De koopsom wordt betaald uit een lening van de gemeente. In geschil is of de gemeente de voorbelasting in aftrek mag brengen. Volgens Rechtbank 's-Gravenhage is de macht om als eigenaar te beschikken over de gebouwen achtergebleven bij de gemeente en is er dus van een levering geen sprake. Hof 's-Gravenhage oordeelt dat wel sprake is van een levering, maar oordeelt vervolgens dat sprake is van misbruik van recht. De handelingen die de gemeente heeft verricht, leiden er volgens het hof toe dat zij recht op vooraftrek creëert waarop zij volgens de wettelijke bepalingen geen recht heeft. Het verkrijgen van belastingvoordeel was het wezenlijke doel van de constructie.
De Hoge Raad oordeelt dat de btw-constructie met het schoolgebouw door de gemeente Albrandswaard geen misbruik van recht oplevert. De Hoge Raad overweegt dat de gemeente (op grond van de Wet op het primaire onderwijs) de keuze had tussen de overdracht van het schoolgebouw en het met het bevoegd gezag van de scholen overeenkomen dat het schoolgebouw bij de gemeente in eigendom zou blijven. Gelet hierop vormen de verkoop en de overdracht van het gebouw geen misbruik van recht, ook niet nu het schoolgebouw niet aan het bevoegd gezag van de drie scholen zelf is overgedragen, maar aan een stichting waarvan het bestuur in meerderheid wordt gevormd door vertegenwoordigers van de drie scholen. De gemeente was volgens de Hoge Raad niet verplicht de mogelijkheid te kiezen waarbij de meeste omzetbelasting zou zijn verschuldigd, maar had integendeel het recht om haar activiteit zodanig te structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven (HvJ EG 21 februari 2006, Halifax, nr. C-255/02, BNB 2006/170). Hieraan doet – gelet op de regelgeving in de Wet op het primaire onderwijs - niet af dat de verkoopprijs lager is dan de kostprijs van het schoolgebouw, noch het feit dat de gemeente de aankoopprijs heeft gefinancierd door de verstrekking van een aflossingsvrije lening met rente van 0,5%. In dit kader verdient opmerking dat de inspecteur voor het hof niet heeft gesteld dat de overeengekomen vergoeding kunstmatig is. In dat geval zou de gemeente met betrekking tot het schoolgebouw geen economische activiteit hebben verricht en ter zake van het schoolgebouw geen recht op aftrek hebben gehad. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de gemeente gegrond, vernietigt de naheffingsaanslag omzetbelasting en de boete en verleent de gemeente een teruggaaf van € 476.085.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Belastingkamer)
Editie: 17 januari