Belanghebbende, fiscale eenheid X nv, is een fiscale eenheid voor de btw. De tot de fiscale eenheid behorende A nv heeft met drie, niet tot de fiscale eenheidbe behorende, (vastgoed)vennootschappen overeenkomsten gesloten tot het tegen vergoeding verrichten van diensten. De activiteiten van de vennootschappen, die zijn opgericht door enkele pensioenfondsen, bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders en certificaathouders, het aan- en verkopen en het exploiteren van onroerende zaken. De daarmee gemoeide werkzaamheden worden alle door A nv zelf, of in haar opdracht, en onder haar verantwoordelijkheid, door derden verricht. X nv voldoet geen btw in verband met de vergoedingen die A nv ontvangt. Volgens X nv vallen alle voor de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden namelijk onder de vrijstelling van art. 11 lid 1 onderdeel i sub 3 Wet OB 1968. In geschil is of de vier vastgoedvennootschappen elk kunnen worden aangemerkt als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds' en of de werkzaamheden zijn aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen of beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens als bedoeld in art. 11 lid 1 onderdeel i onder 3° Wet OB 1968. Rechtbank Breda en Hof 's-Hertogenbosch oordelen dat de vrijstelling van toepassing is. De Hoge Raad besluit tot het stellen van prejudiciële vragen in deze zaak. Het Hof van Justitie EU oordeelt dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger, met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds'. Het Hof van Justitie EU merkt hierbij nog wel op dat de vennootschap aan bijzonder overheidstoezicht moet zijn onderworpen. Verder merkt het Hof van Justitie EU nog op dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het begrip ‘beheer' van art. 13 B onderdeel d punt 6 Zesde btw-richtlijn valt.
Advocaat-generaal Ettema concludeert dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet is aan te merken als ‘beheer' in de zin van de vrijstelling. De A-G wijst hierbij op het arrest van het Hof van Justitie EU. Het oordeel van Hof 's-Hertogenbosch op dit punt is dan ook onjuist, en het gelijk op dit punt is volgens de A-G aan de staatssecretaris. Verder moet de Hoge Raad de zaak verwijzen volgens de A-G, omdat het verwijzingshof moet uitzoeken of aan de vastgoedvennootschappen voor het jaar 1996 een vergunning ingevolge de Wtb is verleend of dat de vastgoedvennootschappen in dat jaar op andere wijze waren onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. De vrijstelling is in casu namelijk alleen van toepassing als sprake is van dergelijk ‘bijzonder overheidstoezicht'.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 11
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 7 september