Belanghebbende, de gemeente 's-Hertogenbosch, verricht enerzijds handelingen als overheid (niet-ondernemer) en anderzijds belaste en vrijgestelde handelingen als belastingplichtige voor de btw. Zij geeft opdracht tot de bouw van een stadskantoor, dat wordt gebruikt voor alle soorten handelingen van de gemeente. Met de bouw is in het jaar 2000 begonnen. Voorzien is dat het stadskantoor voor 94 percent wordt gebruikt voor overheidshandelingen. Voor het overige gaat de gemeente het gebruiken als belastingplichtige, in de verhouding 5 percent voor belaste prestaties en 1 percent voor vrijgestelde prestaties. De gemeente stelt zich op het standpunt dat aan haar een nieuw vervaardigde zaak wordt opgeleverd, terwijl zij die gaat gebruiken voor als belastingplichtige te verrichten handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Het stadskantoor is op 1 april 2003 in gebruik genomen. In geschil is of ter zake van de ingebruikneming van het stadskantoor sprake is van een levering in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de gemeente niet met betrekking tot het gehele stadskantoor heeft beschikt voor bedrijfsdoeleinden in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968, doch dat die wetsbepaling van toepassing is voor zover het stadskantoor wordt gebruikt voor het verrichten van belaste en vrijgestelde prestaties, zijnde in dit geval 6% van de totale door de gemeente te verrichten prestaties. X heeft volgens het hof recht op aftrek van voorbelasting tot een bedrag van € 17.279. Nu dit bedrag overeenkomt met het bedrag dat de inspecteur in aanmerking heeft genomen, is het hoger beroep van X ongegrond. De Hoge Raad heeft een prejudiciële vraag in deze zaak gesteld.

Advocaat-generaal (A-G) Sharpston concludeert dat art. 5 lid 7 onderdeel a Zesde btw-richtlijn van toepassing is op de situatie waarin een gemeente een gebouw in gebruik neemt dat zij op eigen grond heeft laten optrekken en dat zij voor 94 % gaat gebruiken voor haar werkzaamheden als overheid en voor 6 % voor haar werkzaamheden als belastingplichtige, waarvan 1 % voor vrijgestelde handelingen waaraan geen recht op aftrek is verbonden. De A-G merkt hierbij het volgende op: • de ingebruikname door de gemeente van haar gebouw in 2003 wordt behandeld als een levering onder bezwarende titel en de maatstaf van heffing is de volledige waarde van de levering, met inbegrip van de waarde van de grond, mits over de grond nog niet eerder btw in rekening is gebracht; • de gemeente mag bij haar btw-aangifte voor die levering, die wordt behandeld als levering onder bezwarende titel, de voorbelasting in aftrek brengen over alle leveringen en diensten die zij voor dat doel heeft betrokken, met inbegrip van de grond voor zover van toepassing; • wanneer de gemeente het gebouw gebruikt voor de verrichting van andere leveringen en diensten in het kader van haar werkzaamheden, bedraagt de btw die zij op de over die leveringen en diensten te betalen btw in aftrek kan brengen slechts dat gedeelte van de btw die zij verschuldigd is over de volgens art. 5 lid 7 onderdeel a Zesde btw-richtlijn onder bezwarende titel gedane levering, dat correspondeert met haar gebruik van het gebouw voor belastbare handelingen, in casu 5 %.

Wetsartikelen:

Wet op de omzetbelasting 1968 3

[Nieuwsbron]