De zaak verloopt als volgt. De belanghebbende en zijn partner (beiden man) hebben deelgenomen aan een eiceldonatie- en draagmoederschap in de Verenigde Staten. Spermacellen van de belanghebbende en een gedoneerde eicel zijn via ivf in de baarmoeder van een draagmoeder geplaatst.

In 2018 is belanghebbendes dochter geboren, die is geadopteerd door zijn partner. Van de totale kosten ($ 167.000) wil de belanghebbende de kosten van de ivf-behandeling ($ 38.077) aftrekken als specifieke zorgkosten.

De inspecteur heeft aftrek geweigerd omdat de kosten niet zijn gemaakt wegens (chronische) ziekte of invaliditeit van de belanghebbende of zijn partner. De belanghebbende was het hiermee niet eens. Volgens hem is aftrekweigering in strijd met het discriminatieverbod in het EVRM omdat ivf-behandeling bij heterostellen die na 12 maanden niet zwanger zijn, wél aftrekbaar is, ook als bij hen geen ziekte of invaliditeit is vastgesteld.

Procedure bij rechtbank en hof

Volgens de rechtbank vallen deze ivf-kosten voor homostellen niet onder de wettelijke specifieke zorgkosten en wordt daardoor inderdaad het discriminatieverbod in het EVRM geschonden. Volgens haar is het echter niet aan de rechter, maar aan de wetgever om in te grijpen. De belanghebbende had daarmee dus nog geen aftrek en ging in hoger beroep.

Het hof oordeelde dat de aftrekregeling tegemoetkomt aan belastingplichtigen die geconfronteerd worden met uitgaven wegens (chronische) ziekte of invaliditeit waaraan zij zich vanwege medische noodzaak niet kunnen onttrekken. De wet maakt daarmee volgens het hof geen onderscheid naar sekse of seksuele geaardheid maar tussen zieken en gezonden; de aftrekregeling voor specifieke zorgkosten komt daarmee volgens het hof niet in strijd met het discriminatieverbod.

Advies A-G

Aftrek van specifieke zorgkosten is bedoeld voor uitgaven voor genees- en heelkundige hulp aan de belastingplichtige of zijn partner wegens chronische ziekte of invaliditeit waaraan hij zich op grond van medische noodzaak niet kan onttrekken. De belanghebbende voldoet niet aan deze criteria, die volgens de A-G geen rechtstreeks onderscheid naar geslacht of seksuele geaardheid maken.

Dan is de vraag of zij indirect onderscheid maken op basis van geslacht of seksuele geaardheid. Mannen kunnen bij gebrek aan een baarmoeder en eierstokken niet zwanger worden. Dat is geen (chronische) ziekte of invaliditeit en kan ook niet medisch beïnvloed worden, laat staan door de Staat.

De wet beperkt de kring van personen voor wie zorgkosten aftrekbaar zijn tot de belastingplichtige en zijn partner. De ivf-behandeling heeft niet bij hen plaatsgevonden, maar bij een derde. Ivf-behandeling van de belanghebbende of zijn partner zelf is onbestaanbaar. Dat de belanghebbende en zijn partner als man zijn geboren, is geen ongelijke behandeling door de Staat.

Zou de ivf-behandeling bij een draagmoeder ertoe dienen om een ernstige psychiatrische aandoening bij de belanghebbende zelf of zijn partner als gevolg van hun kinderloosheid op te heffen, dan zouden de kosten ervan wél aftrekbaar zijn. Van ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar geslacht is dan volgens de A-G geen sprake.

Van indirect onderscheid naar seksuele geaardheid is volgens hem evenmin sprake omdat volgens hem vergeleken moet worden met een lesbisch of heterostel dat noch langs natuurlijke weg, noch na het maximum aantal door de zorgverzekering vergoede aantal ivf-pogingen zwanger is geraakt en vervolgens kosten maakt voor een vergelijkbaar programma van eicel- of spermadonatie, ivf-behandeling en draagmoederschap bij derden. Voor die stellen zijn die ivf-kosten evenmin aftrekbaar.

De A-G adviseert de Hoge Raad dan ook de uitspraak van het hof in stand te laten. De uitspraak van de Hoge Raad wordt verwacht op 13 januari 2024.

Bron: Hoge Raad