De Hoge Raad heeft in juli twee belangrijke arresten gewezen over concernfinanciering. Daar waar in de Aon-zaak de vlag voor de financieringspraktijk uitgaat, hangt die in de Hunkemöller-zaak halfstok. Deze vlaggenvergelijking maakt de woelige wateren van concernfinanciering eens te meer duidelijk. Met name voor de private equity-praktijk is een rustig fiscaal vaarwater voorlopig niet in zicht.

Renteaftrek in triple dip-structuur

Op 9 juli oordeelt de Hoge Raad dat een Nederlandse fiscale eenheid van het wereldwijde Aon concern de rente op groepsleningen in aftrek mag brengen. De drievoudige aftrek van de rente – aftrek in de Verenigde Staten, Frankrijk en Nederland – ook wel triple dip genoemd, is voor de Hoge Raad geen reden om renteaftrek te weigeren. Gezien de keuzevrijheid voor financiering van een deelneming en de inrichting van een concern zijn de rentelasten op de groepsleningen zakelijk. Bovendien is er naar Nederlandse maatstaven voldoende parallelliteit tussen de groepsleningen en de externe financiering. Daarmee is ook de dubbele zakelijkheidstoets-hobbel van artikel 10a Wet VPB genomen.

Jeroen van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU en de Radboud Universiteit Nijmegen, spreekt van een mooi en duidelijk arrest. “Overigens is de dubbele zakelijkheidstoets op 1 januari 2018 aangescherpt. Sindsdien moet bij een uiteindelijke externe financiering afzonderlijk ook de zakelijkheid van de rechtshandeling aannemelijk worden gemaakt. De parallelliteitsoverwegingen van de Hoge Raad blijven wel relevant. Verder zijn triple dip-structuren zoals in de Aon-zaak met de komst van de earningsstrippingmaatregel uit ATAD1 en de hybridemismatchwetgeving van ATAD2 terecht niet meer mogelijk.”

Geen renteaftrek bij fraus legis

In de Aon-zaak gaat de vlag uit voor de financieringspraktijk en hangt die halfstok voor de Belastingdienst. Een week later is de situatie omgekeerd. Op 16 juli behaalt de Belastingdienst een klinkende overwinning in de Hunkemöller-zaak. Met een beroep op fraus legis staat de Hoge Raad de aftrek van rente op de ‘convertible instruments’ die zijn gebruikt voor de overname van het Hunkemöller concern niet toe. Er is voldaan aan het norm- en motiefvereiste van fraus legis. De met de ‘convertible instruments’ gecreëerde rentelast is in strijd met doel en strekking van de wet (normvereiste) met als doorslaggevend motief belastingverijdeling (motiefvereiste). De Hoge Raad spreekt van het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van het Hunkemöller concern en anderzijds de gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten voor de overname van het concern.

Net als in de Aon-zaak stelt de Hoge Raad de keuzevrijheid bij de financiering voorop, maar die keuzevrijheid houdt op als je de fraus legis-brug overgaat, legt Van Strien uit. “Voor het motiefvereiste herbevestigt de Hoge Raad de ‘verschillende wegenleer’ die voor situaties van winstdrainage voor het eerst langs kwam in het BOVAG-arrest uit 1995. Uit die leer volgt dat ook als het totaalplaatje gebaseerd is op zakelijke uitgangspunten, hier rechtshandelingen tussen kunnen zitten die voor het bereiken van het einddoel niet noodzakelijk zijn. Laat je dit onverkort in stand dan leidt het totaalplaatje tot willekeurige en voortdurende belastingverijdeling.”

Aanvliegroute overboord

In zowel de Aon-zaak als de Hunkemöller-zaak gaat de standaardaanvliegroute van de Belastingdienst om renteaftrek te weigeren volgens Van Strien overboord. “Bij financieringsstructuren gebruikt de Belastingdienst in procedures telkens dezelfde vergaande standpunten: de lening kwalificeert fiscaal als eigen vermogen, de rentelasten zijn niet zakelijk, er is sprake van de 10a-renteaftrekbeperking en tot slot behoort het fraus legis-leerstuk standaard tot het verweer. In de Aon-zaak serveert de Hoge Raad al deze standpunten één voor één af. In de Hunkemöller-zaak gaat de Hoge Raad direct door naar het fraus legis-leerstuk. Impliciet verwijst de Hoge Raad hiermee alle andere standpunten naar de prullenbak.”

Gekunstelde wijze

In een eerder interview voor TaxLive gaf Van Strien aan dat private equity-structuren vaak lastig te bestrijden zijn met fraus legis. De Hoge Raad heeft daar in de Hunkemöller-zaak geen enkele moeite mee nu sprake is van een nutteloze leenverhouding en dus een gekunstelde structuur. Van Strien: “Voor de overname van het Hunkemöller concern werd het bijeengebrachte eigen vermogen door Franse investeringsfondsen omgezet in vreemd vermogen. Toch denk ik niet dat dit voor fraus legis het doorslaggevende punt was. Het grootste probleem is vermoedelijk dat de overnameholding en het Hunkemöller concern een fiscale eenheid vormen, terwijl de Franse investeringsfondsen naar Frans recht transparant zijn. De op gekunstelde wijze opgeroepen rentelasten worden zo afgezet tegen gekochte winsten, zonder dat dit leidt tot een compenserende heffing in Frankrijk. Dat wil nog niet zeggen dat het met iedere fiscale eenheid in een financieringsstructuur automatisch foute boel is.”

Excessieve zaak

Maar wanneer is een financieringsstructuur zo gekunsteld dat deze tot fraus legis leidt? “De private equity-praktijk haalt altijd eigen vermogen op in de markt om dit vervolgens in een mix van eigen en vreemd vermogen ter beschikking te stellen aan een overname holding,” zegt Van Strien. “Dat concept op zichzelf is in mijn ogen geen gekunstelde structuur. Ik ga ervan uit dat de Hunkemöller-zaak een exces is. Anders kwalificeert iedere private equity-structuur waarin geen sprake is van een compenserende heffing als fraus legis. Ik kan mij niet voorstellen dat de Hoge Raad dat voor ogen heeft.”

Van Strien baseert zich voor die opmerking op het volgende: "Het Hof heeft in de Hunkemöller-zaak vastgesteld dat de vermogenspositie van de Franse investeringsfondsen met de gekozen financiering van de Nederlandse overnameholding niet wezenlijk is gewijzigd. Vervolgens benadrukt de Hoge Raad tot twee keer toe dat het Hunkemöller concern deze vaststelling niet bestrijdt. Daarmee komt vast te staan dat er geen economisch relevant verschil bestaat tussen de overname gefinancierd met eigen vermogen en de overname gefinancierd met vreemd vermogen. Dit leidt dan weer tot de conclusie dat de leenverhouding tussen de Franse investeringsfondsen en de Nederlandse overnameholding een fiscaal gedreven nutteloze leenverhouding is."

In een situatie waarin het economisch wel relevant is hoe een fonds een overnameholding van vermogen voorziet, zal volgens Van Strien niet snel sprake zijn van een nutteloze leenverhouding. “De kans dat je tegen fraus legis aanloopt is dan veel kleiner.”

Verdere invulling

De Hunkemöller-zaak roept nog veel vragen op,” geeft Van Strien aan. “Het concept van de ‘verschillende wegenleer’ is helder, maar nog onvoldoende concreet. Wanneer is op gekunstelde wijze uitvoering gegeven aan een externe acquisitie voor de overname? Wanneer zitten er nutteloze tussenstappen in de financieringsstructuur? Is de aanwezigheid van een fiscale eenheid in een private equity-structuur van doorslaggevende betekenis? En wanneer is de ‘verschillende wegenleer’ wel van toepassing en wanneer niet? Antwoorden op deze en nog meer vragen moeten verder in de jurisprudentie worden ingevuld.

Meer procedures

Van Strien verwacht dat de Hunkemöller-zaak zal leiden tot heel veel procedures waarin de renteaftrek in het geding is, vooral in private equity-structuren. “Ik kan me voorstellen dat de Belastingdienst dit arrest vaak gaat aangrijpen voor een fraus legis-stellingname. Daarmee is het fiscale vaarwater voor concernfinanciering voorlopig verre van rustig.”

Bron: Redacteur Marit Muller

Informatiesoort: Nieuws, Interviews

Rubriek: Vennootschapsbelasting

Focus: Focus

Carrousel: Carrousel

218

Gerelateerde artikelen