Vergrootglas

Private equity-structuren met buitenlandse investeerders liggen momenteel onder een vergrootglas. Illustratief is de Hunkemöller-zaak die voorligt bij de Hoge Raad. In deze zaak is voor de financiering van de overname van het Hunkemöller-concern gebruikgemaakt van Franse private equity-investeerders. Deze investeerders, die onder beheer staan van een Frans investeringsmaatschappij (de fondsbeheerder), nemen via een Nederlandse overnameholding het Hunkemöller concern over. De overnameholding en het Hunkemöller concern vormen een fiscale eenheid. De overname wordt onder andere gefinancierd met ‘convertible instruments’. Deze bijzondere soort leningen zijn achtergesteld, hebben een looptijd van 40 jaar en de jaarlijkse rente van 13% wordt niet betaald, maar bijgeschreven. “Door deze vorm van overname ontstaat een grote schuld in Nederland met bijbehorende potentiële renteaftrek,” legt Van Strien uit, die tevens universitair docent fiscaal recht is aan de VU en de Radboud Universiteit Nijmegen. “Als de enorme rentelasten kunnen worden afgezet tegen de winst van het overgenomen concern terwijl de rentebaten bij de buitenlandse investeerders niet belast zijn vanwege fiscale transparantie of door vestiging in een tax haven, heb je dus winstuitholling. Dan is het niet raar dat de Belastingdienst bij dergelijke structuren de renteaftrek wil voorkomen.”

Alles uit de kast

In de Hunkemöller-zaak haalt de inspecteur alles uit de kast om de aftrek van rente te kunnen weigeren: van het bestempelen van de ‘convertible instruments’ als schijnlening, deelnemerschapslening of onzakelijke lening tot aan de stelling dat geen sprake is van zakelijke rentelasten conform het renpaardenarrest en dat is voldaan aan het verbondenheidscriterium van artikel 10a Wet Vpb. Het mag allemaal niet baten, maar wat wel stand houdt is het beroep van de inspecteur op fraus legis. Hof Amsterdam besliste op 18 april 2019 dat inderdaad sprake is van ‘misbruik van recht’. Fiscale redenen zijn doorslaggevend geweest voor de overnamefinanciering van Hunkemöller en de met de ‘convertible instruments’ gecreëerde rentelast is in strijd met doel en strekking van de wet.

In een andere met Hunkemöller vergelijkbare zaak, besliste rechtbank Noord-Holland op 10 februari 2020 eveneens in het voordeel van de Belastingdienst. Alle andere stellingen ten spijt, blijkt ook hier het fraus legis-standpunt van de inspecteur succesvol.

Renteaftrekbeperking 10a onderwerp van discussie

Ingeval van private equity is het toepassingsbereik van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb vaak onderwerp van discussie met de Belastingdienst. Dat komt omdat de overnamestructuur vaak zo wordt vormgegeven dat geen sprake is van een lening van een verbonden partij en dan komt 10a niet in beeld. Nu hebben beide zaken betrekking op het jaar 2011. De kaarten voor de 10a-bepaling komen anders te liggen als de procedures betrekking zouden hebben op het jaar 2017 of later. Van Strien geeft uitleg. “Sinds 2017 is in artikel 10a Wet Vpb vastgelegd dat ook bij aanwezigheid van een samenwerkende groep, sprake is van 'verbondenheid' als die groep tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Door deze uitbreiding kan sprake zijn van het verbondenheidscriterium en is de renteaftrek beperkt, tenzij aannemelijk is dat partijen voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets of de compenserende heffingstoets van de tegenbewijsregeling in artikel 10a Wet Vpb. Het aannemelijk kunnen maken van die tegenbewijsregeling ligt echter niet voor de hand, als voor vergelijkbare private equity-structuren van voor 2017 fraus legis komt vast te staan.”

Beroep op fraus legis twijfelachtig

Bij fraus legis wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet (normvereiste) met als doorslaggevend motief belastingverijdeling (motiefvereiste). Zowel het Amsterdamse Hof in de Hunkemöller-zaak als rechtbank Noord-Holland in de vergelijkbare zaak, oordelen dat aan beide vereisten is voldaan. Daar heeft Van Strien zo zijn twijfels bij. Volgens hof en rechtbank is sprake van een ‘omleiding’. Het eigen vermogen van de buitenlandse private equity-investeerders dat beschikbaar is voor de acquisitie van de overname, is namelijk omgezet in vreemd vermogen, waarvan de rente ten laste komt van het overgenomen Nederlandse concern. Vanwege die ‘omleiding’ heeft de lening in wat voor vorm dan ook geen reële betekenis. Ziedaar het motiefvereiste. Van Strien betwist dit. “Voor fraus legis zou een onzakelijke ‘omleiding’ binnen concern moeten plaatsvinden en de in deze zaken achterliggende private equity-investeerders kwalificeren niet als concernvennootschappen. Bovendien kan het niet zo zijn dat een fonds het bij de private equity-investeerders opgehaalde eigen vermogen voor de externe acquisitie, ook verplicht als eigen vermogen moet doorstorten in de overnameholding en niet als vreemd vermogen. Dat is in strijd met de financieringsvrijheid uit het Mauritius-arrest uit 2015. Het kan wel zo zijn dat in de private equity-structuur een fiscale tussenstap wordt genomen, bijvoorbeeld met een ‘zijspanstructuur’ zoals zich dat voordoet bij de rechtbank-uitspraak. Dat kan, gezien het Bovag-arrest uit 1995, wel fraus legis in de hand werken.”

Herhaalbaarheidscriterium

"Hof en rechtbank zien de 'omleiding' naar vreemd vermogen eigenlijk als een schuld zonder functie; een nutteloze schuld,” vervolgt Van Strien. "Dit lijkt op de door de Hoge Raad in het Bovag-arrest gevolgde lijn. Hierin oordeelde de Hoge Raad dat overbodige rechtshandelingen voor een zakelijke herstructurering kunnen leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. Hierin zit volgens mij een belangrijk verschil met veel private equity-structuren. Daarin is geen sprake van een willekeurige en voortdurende belastingverijdeling, oftewel het herhaalbaarheidscriterium. Een externe overname is namelijk niet repeteerbaar."

Rechtbank Noord-Holland betoogt dat wel aan het herhaalbaarheidscriterium wordt voldaan, omdat voor nieuwe overnames de private equity-investeerders opnieuw rentedragende leningen kunnen verstrekken. Daar is Van Strien het niet mee eens. "Dit is geen willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing, want nieuwe overnames kennen nieuwe en reële financieringsbehoeften. Hiervoor bestaat in beginsel weer opnieuw financieringsvrijheid. Het is geen 'interne verhanging' die voortdurend kan worden herhaald om de belastinggrondslag uit te hollen."

Doelredenering

Voor het normvereiste van fraus legis hechten zowel rechtbank als hof veel waarde aan het feit dat sprake is van een ‘samenwerkende groep’. Alhoewel in beide zaken het jaar 2011 centraal staat, wijst de rechtbank in de met Hunkemöller vergelijkbare zaak op de per 2017 wettelijke vastlegging van het begrip ‘samenwerkende groep’ in artikel 10a Wet Vpb. Volgens de rechtbank wilde de wetgever hiermee alleen maar een reeds bestaande en ook door de Belastingdienst gevolgde norm codificeren. Doordat de wetgever enkel meer duidelijkheid heeft willen geven is ook in 2011 al voldaan aan het materiële verbondenheidscriterium en kwalificeert de private equity-structuur alsnog als een ‘verbonden groep’. Van Strien vindt dit een merkwaardige redenering. “Een samenwerkende groep valt in 2011 niet onder de toen geldende wettelijke 10a-bepaling, maar om te komen tot fraus legis, doen we net alsof het er wel staat. Ik vraag me af of deze doelredenering wel door de beugel kan.”

Dubbeltje op zijn kant

Er lopen naar verluidt nog minimaal een tiental zaken waarin de Belastingdienst private equity-structuren vergelijkbaar met de Hunkemöller-zaak bestrijdt. Met een succesvol beroep op fraus legis staat de Belastingdienst dankzij hof en rechtbank op een 2-0 voorsprong. De strijd is echter nog niet gestreden. Het woord in de Hunkemöller-zaak is nu aan de Hoge Raad. Van Strien: “Mocht het beroep op fraus legis stand houden voor de Hoge Raad, dan verliezen private equity-huizen een belangrijk deel van hun voordeel. Slaat de weegschaal door naar ‘geen fraus legis’, dan kost dat de Nederlandse schatkist enorm veel geld. Dan is het wachten op een tegenmaatregel vanuit het ministerie van Financiën. Enige lichtpunten voor Financiën zijn de per 2019 ingevoerde earningsstrippingmaatregel – deze beperkt wellicht grote excessen met renteaftrek − en de op 1 januari 2020 ingegane wettelijke aftrekbeperking voor hybride mismatches van ATAD2.”

Bron: Redacteur Marit Muller