Brandende vraag

Is het legaliteitsbeginsel van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR wel of niet van toepassing op de inkeerregeling? Over deze vraag lopen inmiddels diverse procedures nu de regeling bij inkeren tot 2 juli 2009 geen boete kende en vanaf die datum kort gezegd een gemitigeerde boete. Bij een ja-antwoord, moet de inkeerboete worden bepaald volgens de regels zoals die golden op het moment dat het beboetbare feit zich voordeed. Uit het legaliteitsbeginsel volgt immers dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan de straf die van toepassing was bij het begaan van het strafbare feit. Is het antwoord nee, dan is de inkeerregeling zoals die geldt op het moment van inkeren bepalend voor de op te leggen boete. Tot nu toe biedt lagere rechtspraak geen eenduidigheid. De praktijk wacht dan ook met smart op antwoord.

Het grote aantal bezwaren en beroepen tegen de boete bij inkeer, heeft de staatssecretaris doen besluiten sprongcassatie in te stellen in de procedure waarin Rechtbank Gelderland in 2017 oordeelde dat het legaliteitsbeginsel inderdaad van toepassing is. De na inkeer opgelegde vergrijpboete voor het doen van (onjuiste) aangiften vóór 1 januari 2010 moet komen te vervallen.

Adviesprocedure

A-G IJzerman heeft nu een conclusie genomen in deze procedure. Hij gaat niet mee met de stelling van de staatssecretaris dat het beboetbare feit (het opzettelijk doen van onjuiste aangiften waardoor te weinig belasting is geheven: art. 67e AWR) en de inkeer twee verschillende handelingen zijn en dat het EVRM niet van toepassing is op de inkeerregeling maar ook niet voor de boetebepaling van art. 67e AWR omdat de straf voor het delict zelf (het doen van onjuiste aangiften) in de onderhavige jaren niet is verzwaard.

De A-G concludeert tot schorsing van het geding. Hij adviseert de Hoge Raad tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de verenigbaarheid van de per 2 juli 2009 ingevoerde (nieuwe) inkeerregeling met het legaliteitsbeginsel. De A-G komt overigens ook tot de conclusie dat het oordeel van Rechtbank Gelderland niet juist is en dat de belastingplichtige in kwestie geen aanspraak kan maken op de oude inkeerregeling (vóór 2 juli 2009) omdat zij in feite niet tot inkeer is gekomen op het moment dat deze nog gold.

Verwarrend

Barmentlo spreekt van een goed onderbouwde conclusie die veel nuttige informatie bevat over de kwestie of terecht boetes worden opgelegd aan inkeerders voor oude onjuiste aangiften gedaan vóór 1 januari 2010. “De A-G geeft een nauwkeurige en uitvoerige uiteenzetting met name van gewezen jurisprudentie zowel op nationaal als Europees niveau. Dat maakt de conclusie voor begripsvorming van de problematiek absoluut waardevol. Maar als het gaat om oordeelvorming vind ik de conclusie helaas verwarrend. Aan de ene kant geeft de A-G aan dat het legaliteitsbeginsel inderdaad van toepassing is, aan de andere kant geeft hij aan dat de inkeerregeling een voorwaardelijke bepaling is. De beboetbare belastingplichtige kan volgens de A-G geen enkel recht ontlenen aan de inkeerregeling, zolang de (voltooiende) handeling van inkeer niet is verricht.”

Barmentlo snapt deze voorwaardelijkheidsredenering niet. “De inkeerregeling bevat de vooronderstelling dat de inkeerder alsnog juiste en volledige inlichtingen verschaft die leiden tot een juiste aangifte. De inkeerder die niet voldoet aan deze voorwaarde, kan geen gebruik maken van de inkeerregeling. De regeling, zoals de A-G beredeneert, kan dus niet voorwaardelijk van aard zijn.”

Tijdrovend

De adviesprocedure die de A-G voorstelt is opmerkelijk genoeg wettelijk nog niet geregeld. Het wetsvoorstel waarmee de Hoge Raad in de context van een aanhangige zaak prejudicieel (niet bindend) advies kan vragen aan het EHRM is momenteel in behandeling bij de Eerste Kamer. De eindstreep van dit voorstel tot goedkeuring van het zestiende Protocol bij het EVRM is nog niet in zicht. “Ook als het zestiende Protocol is geratificeerd voordat de Hoge Raad uitspraak doet, duurt het nog enkele jaren voordat de adviesvraag überhaupt zal worden behandeld door de rechters in Straatsburg,” waarschuwt Barmentlo. “De conclusie van de A-G om iedere verder beslissing over de werking van het legaliteitsbeginsel op de inkeerregeling aan te houden totdat het EHRM daarop uitspraak heeft gedaan, is dan ook niet gewenst. De staatssecretaris heeft niet voor niets sprongcassatie ingesteld om, gezien het grote aantal bezwaren en procedures, sneller het oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie te vernemen. Een adviesprocedure, waarvoor de A-G in zijn conclusie geen enkele inhoudelijke reden aanvoert, neemt veel te veel tijd in beslag.”

Legaliteitsbeginsel zonder twijfel

Voor Barmentlo is het klip en klaar dat het legaliteitsbeginsel de boeteoplegging bij inkeer beperkt. “Uitgebreide jurisprudentie wijst uit dat het legaliteitsbeginsel helder is: je wordt bestraft naar de regels die gelden op het moment dat je het strafbare feit begaat. Bij inkeer is dat dus een beboeting volgens de van toepassing zijnde inkeerregels in het jaar dat de onjuiste aangifte is gedaan. Ik hoop dan ook maar één ding en dat is dat de Hoge Raad de suggestie van de A-G voor een adviesprocedure bij het EHRM niet opvolgt en de kwestie op korte termijn zelf afdoet.”

Bron: Redacteur Marit Muller