Volgende week vrijdag (17 juni) debatteren de EU-ministers van Financiën in Brussel opnieuw over de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Dan zal blijken of het Jeroen Dijsebloem lukt om de impasse op een aantal kritieke punten te doorbreken met als doel het beklinken van een politiek akkoord over de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Een dergelijk politiek compromis bleek tijdens de ministeriële vergadering van 25 mei 2016 nog een brug te ver. Verschillende lidstaten gaven toen te kennen in meerdere of mindere mate weerstand te hebben tegen het door Dijselbloem voorafgaande aan de ministeriële vergadering voorgelegde compromisvoorstel (hierna: "oud voorstel"). Slechts een beperkt aantal lidstaten (waaronder Frankrijk, Duitsland en Slowakije) waren zonder meer voor aanname van het oude voorstel.
In een vergeefse poging alle lidstaten tijdens de vergadering alsnog over de streep te trekken had Dijselbloem – op basis van de in de vergadering geuite posities en suggesties van lidstaten – diverse handreikingen gedaan om de impasse op enkele onderdelen te doorbreken. Deze handreikingen zijn verwerkt in een nieuw openbaar gemaakt compromisvoorstel (hierna: "nieuw voorstel"), dat afgelopen vrijdag (3 juni) door de "High Level Working Party (Taxation)" – bestaande uit onder meer hoge ambtenaren van de ministeries van financiën van de lidstaten – is voorbesproken. Doordat deze vergadering achter gesloten deuren heeft plaats gevonden en nadien geen officiële mededelingen zijn gedaan over het verloop ervan is het onduidelijk of het reeds gelukt is om – in aanloop naar de ministeriële vergadering van volgende week – op de noodzakelijk onderdelen consensus te bereiken en of enig uitzicht bestaat op een politiek akkoord.
Hieronder bespreekt EY kort de meest in het oog springende wijzigingsvoorstellen uit het nieuwe voorstel. Voor zover noodzakelijk verwijst EY naar het oude voorstel. Hoewel het hier dus slechts gaat om wijzigingssuggesties gedaan door het Nederlandse voorzitterschap, en het dus nog onduidelijk is in hoeverre alle lidstaten de gedane handreikingen voldoende vinden, geeft het nieuwe voorstel wel inzage op de wijze waarop gepoogd wordt enkele bezwaren van lidstaten weg te masseren.
Renteaftrekbeperking (artikel 4)
In de tekst van artikel 4 zelf zijn geen wijzigingen aangebracht. Wel is een verduidelijking aangebracht in punt 6 van de preambule die betrekking heeft op de renteaftrekbeperking van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Waar in de tekst van punt 6 eerst was opgenomen dat "[d]e lidstaten [tevens] […] gebruik [zouden] kunnen maken van specifieke regels ter aanvulling van de regels tegen belastingontwijking waarin de onderhavige richtlijn voorziet", schrijft de nieuwe tekst voor dat "[d]e lidstaten […] tevens gebruik [zouden] kunnen maken van specifieke regels tegen schuldfinanciering binnen een concern, met name regels betreffende onder-kapitalisatie".
De achtergrond van de wijziging wordt niet toegelicht maar lijkt te kunnen worden geduid als een handreiking van Dijselbloem aan het adres van Oostenrijk, dat tijdens de ministeriële vergadering van vorige week bijzonder kritisch was over de voorgestelde regeling. Het is onduidelijk of de nieuwe zinsnede, al dan niet in samenhang met artikel 3 (minimumniveau van bescherming), zo gelezen dient te worden dat het de lidstaten vrij staat om in plaats van de in de anti-belastingontwijkingsrichtlijn opgenomen renteaftrekbeperking een thincap-regeling te hanteren indien deze eenzelfde mate van bescherming biedt.
Switch-overmechanisme (artikel 6)
Het switch-overmechanisme is – net zoals zich in eerdere compromisvoorstellen heeft voorgedaan – tussen haakjes geplaatst, hetgeen erop lijkt te duiden dat deze niet OESO-BEPS maatregel mogelijk komt te vervallen. In eerdere compromisvoorstellen was de reikwijdte van het switch-overmechanisme, ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel van de Europese Commissie, al substantieel uitgekleed. Deze zou alleen nog toegepast moeten worden ten aanzien van laagbelast passief inkomen en zelfs in het geheel geen toepassing dienen te vinden indien sprake is van een belastingverdrag tussen de lidstaat van belastingplichtige en het derde land waaruit het (laagbelast) non-EU inkomen afkomstig is. Echter, door de kritiek van veel lidstaten lijkt de kans groot dat ook de uitgeklede variant ten tonele zal verdwijnen.
CFC-regeling (artikel 8 en 9)
In tegenstelling tot het switch-over mechanisme, gaat het hier wel om de implementatie van een OESO-BEPS maatregel. Toch waren veel lidstaten tijdens de laatste ministeriële vergadering bijzonder kritisch over de huidige CFC-regeling. Heet hangijzer is gebleken de inhoudelijke invulling van de substance-test uit de entiteitsbenadering en de bewijslastverdeling ervan. EY licht deze twee punten kort toe.
Zoals de regeling nu ter tafel ligt kunnen lidstaten bij de CFC-regeling voor de "pick-up' van het CFC-inkomen kiezen voor een entiteit-benadering (art. 8 (2) (a)) of een transactiebenadering (art. 8 (2) (b)). In de entiteitbenadering wordt het CFC-inkomen bepaald aan de hand van de niet-uitgedeelde besmette inkomens categorieën, waaronder rente en royalty's. Deze pick-up behoeft echter niet plaats te vinden indien de CFC-entiteit is opgezet voor valide commerciële redenen en substance heeft in termen van personeel, activa, etc. (zie goed: de substance test fungeert als een "escape" maar kan door lidstaten – in tegenstelling tot in EU/EER–situaties – in derde-landen situaties worden uitgesloten). Ten aanzien van de bewijslastverdeling is in het nieuwe voorstel opgenomen deze te laten rusten op de belastingadministratie en niet langer op de belastingplichtige (zoals eerder nog het geval was). Het betreft dus een versoepeling van de escape.
Over de inhoudelijke invulling van substance test spitste de kritiek zich toe op de vraag of de huidige "escape" wel EU-proof is en meer in het bijzonder of de escape wel ver genoeg gaat in het licht van vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie op het gebied van CFC–wetgeving (met name de zaak Cadbury Schweppes). In het nieuwe voorstel heeft Dijselbloem getracht dit discussiepunt weg te masseren door dit onderwerp te parkeren door delegatie ervan aan de Gedragscodegroep. Deze groep zou richtsnoeren (soft law) moeten opstellen die nadere invulling geeft aan het substance-criterium. Dit voorstel van Dijselbloem komt niet geheel uit de lucht vallen. De Gedragscodegroep buigt zich op dit moment namelijk al in het kader van de uitkomsten van het OESO-BEPS project over herziening van het substance criteria uit de Europese Gedragscode tegen schadelijke belastingconcurrentie (soft law).
Hybride mismatches (artikel 10)
Dijselbloem heeft voorgesteld de Europese Commissie te verzoeken om in oktober van dit jaar met een aanvullend wetsvoorstel te komen om de reikwijdte van de voorgestelde regeling uit te breiden naar derde landen. De beoogde aannamedatum van dit wetsvoorstel zou eind 2016 liggen. Tijdens de ministeriële vergadering had met name het Verenigd Koninkrijk ferme kritiek op het feit dat de voorgelegde bepaling (vooralsnog) beperkt is tot intra-EU situaties. In het derde compromisvoorstel was nog ruimte gecreëerd voor het opnemen van aanvullende bepalingen voor zogenoemde "dual resident companies" en "imported hybrid mismatches" (hetgeen in lijn is met de OESO-BEPS aanbevelingen), maar deze is kort hierna weer geschrapt. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke uitbreiding de impact van de regeling aanzienlijk zal vergroten. EY volstaat te verwijzen naar cv/bv-structuren in relatie tot de Verenigde Staten.
Bron: EY
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Europees belastingrecht
1