Ondergeschoven kind

Er is volop beweging in het wetgevingsproces van de verplichte implementatie van een trustregister. Antwoorden zijn verschenen op vragen vanuit de Tweede Kamer evenals een eerste nota van wijziging. Verder ligt er een implementatiesbesluit met nadere regelgeving ter consultatie. In alle parlementaire stukken is tot nu toe weinig gerichte aandacht voor fondsen voor gemene rekening. Dat is opmerkelijk nu Nederland het open en besloten fonds voor gemene rekening heeft aangemerkt als een met een trust vergelijkbare constructie. Voor Booij, partner bij fiscaal advocatenkantoor Booij Bikkers en docent aan de Universiteit Leiden, is het dan ook ronduit teleurstellend dat vragen en antwoorden hierover niet goed uit de verf komen.

Vreemde eend in de bijt

Het begint allemaal met de vraag of een fonds voor gemene rekening te typeren is als een ‘soortgelijke juridische constructie’. In een eerder interview voor TaxLive was Booij hier stellig over en die stelligheid houdt hij nog altijd vast. “Het fonds voor gemene rekening is geen trustachtige en hoort om die reden niet thuis in het trustregister. Dat de wetgever deze basisvraag onbeantwoord laat, vind ik spijtig. Als vanuit politiek oogpunt de wens bestaat om informatie over fondsen voor gemene rekening en hun beheerders, bewaarders en participanten vast te leggen, doe dat dan in een apart register.”

“De registratie van fondsen vergemakkelijkt trouwens de opsporingstaak van de Autoriteit Financiële Markten, de AFM”, vervolgt Booij. “Veel fondsen hebben een Wft-vergunning en zijn daarmee voor de Wwft gereguleerd. Met de verplichte registratie van beheerders, bewaarders en participanten heeft de AFM niet-gereguleerde fondsen die dit wel zouden moeten zijn, sneller in het vizier.”

Problemen

De verplichte registratie in het trustregister van open en besloten fondsen voor gemene rekening levert allerlei problemen op. Enkele somde Booij al in het eerdere interviewartikel op. Zo loopt Nederland internationaal uit de pas nu andere landen het fonds voor gemene rekening niet als een trustachtige erkennen. Naast wellicht strijdigheid met het EU-recht levert dit ook allerlei misverstanden op bij de uitwisseling van UBO-informatie door Belastingdiensten binnen de EU. Is het bijvoorbeeld voor de Franse Belastingdienst wel duidelijk dat de betreffende inwoner van Frankrijk geen echte UBO is van een trustachtige, maar een participant in een fonds?

Na bestudering van de laatste stukken ziet Booij meer problemen en onduidelijkheden opdoemen. “Is onderzocht in hoeverre de geheimhoudingsregels van landen waar de trust is opgericht/gevestigd in de weg staan aan het aanleveren van informatie over trusts of fondsen voor gemene rekening in Nederland?”, vraagt hij zich onder meer af.

Doorheen kijken of niet?

Ook is volgens Booij nog altijd onduidelijk of de taak van het registreren van UBO’s en het actueel houden van de informatie in het trustregister op het bord van de beheerder van het fonds voor gemene rekening ligt. “Ik vermoed van wel, maar sec genomen is de beheerder niet vergelijkbaar met een trustee. En wat als de beheerder van het fonds een rechtspersoon is? Waarschijnlijk moet dan door de rechtspersoon worden heengekeken – de UBO kan namelijk alleen een natuurlijk persoon zijn − maar meer duidelijkheid hierover ontbreekt.”

“Opheldering is extra belangrijk,” vervolgt Booij, “nu uit de nota van wijziging volgt dat het Bureau Economische Handhaving, het BEH, handhavend kan optreden als een reactie op een terugmelding uitblijft, een terugmelding onjuist is verwerkt of wanneer er een onjuist gegeven in het trustregister staat. Voor de beheerder van een fonds voor gemene rekening is het dan ook cruciaal te weten of op hem ook de verwerkingstaak van eventuele terugmeldingen rust.”

Relatieve terugmeldplicht voor belastingadviseurs

De trustee en waarschijnlijk dus ook de beheerder van een fonds voor gemene rekening ontvangen van de Kamer van Koophandel een bericht als er een terugmelding is gedaan. Die terugmelding is afkomstig van Wwft-instellingen, waaronder belastingadviseurs, die discrepanties tussen de informatie in het UBO- en trustregister en de eigen informatie verplicht moet melden.

Bij fondsen voor gemene rekening zou die terugmeldplicht voor belastingadviseurs nog weleens kunnen meevallen, verwacht Booij. “Dat komt omdat doorgaans fondsen zelf niet de cliënt zijn, maar de beheerder van het fonds vaak in de vorm van een stichting of een BV. Een check of de eigen informatie over de beheerder aansluit bij de informatie in het trustregister is een stuk beter te behappen dan de identificatie en verificatie van iedere participant in het fonds. Of dit echter ook in lijn is met wat de wetgever voor ogen heeft, daar durf ik mijn handen niet voor in het vuur te steken.”

Economisch belang weinig tastbaar

Om te voorkomen dat de registratieplicht onredelijk zwaar drukt, bevat het ter consultatie voorliggende implementatiebesluit vier klassen van economisch belang. Als het belang van de UBO in een bepaalde klasse is geregistreerd en binnen de bandbreedte van die klasse blijft, hoeft een belangenwijziging niet te worden doorgegeven. Bij een economisch belang van minder dan 3% is registratie niet nodig.

“Klassen om de omvang van het economisch belang aan te geven klinkt sympathiek, maar de praktijk is een stuk weerbarstiger,” zegt Booij. “Het economisch belang in een trust of in een fonds voor gemene rekening laat zich lastig raden. Bij een discretionary trust zijn de rechten van de beneficiaries bijvoorbeeld onbepaald of nog voorwaardelijk. Hoe bepaal je dan het economisch belang? In het consultatiedocument is aangegeven dat als de exacte omvang van het economisch belang nog onduidelijk of onzeker is, ervan uit wordt gegaan dat in dit geval de beneficiaries ieder een evenredig groot belang hebben.”

Werkt dit ook zo uit voor de UBO’s van fondsen voor gemene rekening? Booij: “Ook het antwoord op die vraag is niet gegeven. Er zijn verschillende soorten gerechtigden tot een fonds, dus hoe bepaal je per gerechtigdheid het economisch belang, zodat de UBO in de juiste geregistreerde klasse komt te vallen? Dat is geen gemakkelijke opgave. Ondanks de klasseindeling zijn hoge lasten onvermijdelijk.”

Snel naar een werkbare situatie

Voor open en besloten fondsen voor gemene rekening bevat het implementatiewetsvoorstel voor een trustregister in de ogen van Booij te weinig houvast. “Voor de fondsenpraktijk is dit geen werkbare situatie. Meer duidelijkheid op korte termijn is gewenst, zeker nu Nederland de implementatiedeadline van 10 maart 2020 al ruimschoots heeft overschreden. Stap daarom af van ‘vage termen’ en verduidelijk zo snel mogelijk de wet- en regelgeving. Als de wetgever het fonds voor gemene rekening blijft scharen onder het trustregister, dan mogen hier best wat meer handvatten tegenover staan.”

Bron: Redacteur Marit Muller