Per element

Nederland mag bepaalde specifieke voordelen van het fiscale eenheidsregime niet weigeren enkel vanwege het feit dat een belastingplichtige door een grensoverschrijdende situatie geen fiscale eenheid kan aangaan met een buitenlandse dochter. Met twee arresten van afgelopen vrijdag 19 oktober 2018 is hierover geen twijfel meer mogelijk. In de zaak over het niet toestaan van renteaftrek door werking van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb oordeelt de Hoge Raad, in navolging van het Europese Hof van Justitie, dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De renteaftrekbeperking staat buiten spel. De over de concernlening verschuldigde rente in deze zaak is aftrekbaar. De Hoge Raad trekt ook nog het boetekleed aan door op te merken dat de per-elementbenadering in het verleden onterecht is verworpen.

In de zaak over de niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op een Engelse deelneming oordeelt de Hoge Raad, eveneens in navolging van het Europese Hof van Justitie, dat de aftrek van een valutaverlies op een in een andere lidstaat gevestigde deelneming, mag worden geweigerd. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is in dit geval niet in strijd met de vrijheid van vestiging.

Licht op groen

Met deze twee arresten zet de Hoge Raad volgens Michel Ruijschop, hoofd bureau vaktechniek belastingadvies BDO, het licht definitief op groen voor de spoedreparatiemaatregelen om de per-elementbenadering in het fiscale eenheidsregime door te voeren. “De Hoge Raad volgt geheel in lijn der verwachting het op 22 februari 2018 verschenen eindoordeel van het Europese Hof van Justitie in deze twee zaken. De voorafgaande nadere conclusie van 8 juni 2018 van Advocaat-Generaal Wattel (A-G) was nog even een fiscale ‘cliffhanger’. In de gedachte van de A-G leidt een grensoverschrijdende fiscale eenheid tot filialisering van de buitenlandse dochter en hoort deze dochter fiscaal te worden behandeld als een buitenlandse vaste inrichting. De regeling van de objectvrijstelling komt dan in beeld waardoor de rente niet in aftrek komt en een beroep op de per-elementbenadering dus geen voordeel oplevert.”

De Hoge Raad verwerpt het filialiseringseffect in de conclusie van de A-G. Voor Ruijschop, die tevens verbonden is aan de afdeling belastingrecht van de Universiteit Leiden, is dit een belangrijk signaal richting de praktijk. “Net als het Europese Hof van Justitie kijkt de Hoge Raad heel ‘basic’. We denken niet verder door. De per-elementbenadering richt zich puur op het directe effect van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. De gevolgen van een hypothetische grensoverschrijdende fiscale eenheid spelen geen enkele rol. Daarmee is het hele verhaal van een filialiseringseffect verdwenen in de fiscale afgrond.”

Spoedreparatie fier overeind

Had de Hoge Raad de visie van Wattel wel gevolgd, dan waren er wellicht nieuwe prejudiciële vragen nodig geweest, was mogelijk de rechtsgrond voor de spoedreparatie weggevallen en had Financiën terug naar de tekentafel gemoeten. Daarvan is allemaal nu geen sprake. De spoedreparatie staat na het eindoordeel van de Hoge Raad over de per-elementbenadering overeind. Ruijschop: “Dat de spoedreparatie nu doorgang vindt, is misschien niet leuk maar wel terecht en verstandig. Bovendien zijn de maatregelen te behappen zeker nu het kabinet in het heroverwegingspakket alsnog de terugwerkende kracht van 25 oktober 2017 (11.00 uur) beperkt naar 1 januari 2018.”

Het valt mee

De spoedreparatie valt volgens Ruijschop mee. “Door de implementatie van de earningsstrippingmaatregel uit ATAD1 verdwijnt per 1 januari 2019 ook nog eens de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l Wet Vpb). Als de storm is gepasseerd, blijft voor het wegdenken van de fiscale eenheid grofweg de renteaftrekbeperking van de anti-winstdrainagebepaling (artikel 10a Wet Vpb) overeind samen met de bepaling voor de handel in verlieslichamen (artikel 20a Wet Vpb). Daar valt best mee te leven en al helemaal als de staatssecretaris zijn visie op interne schuldverhoudingen − voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb moeten interne schuldverhoudingen zichtbaar worden gemaakt − herziet in het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid. Voor deze visie is geen enkele reden nu een dergelijke schuldverhouding zich volledig binnen de fiscale eenheid afspeelt. De staatssecretaris zoekt een oplossing voor een niet bestaand probleem en creëert hiermee verdere onduidelijkheid nu hij de onderlinge schuldverhouding anders benadert bij de earningsstrippingmaatregel (zie ook de fiscale ergernis van Ruijschop: Ockhams scheermes).”

Per voordeel

De arresten van de Hoge Raad betekenen overigens niet dat nu maar lukraak ieder voordeel van de fiscale eenheid ook in grensoverschrijdende situaties moet worden toegekend. Ruijschop benadrukt de beoordeling ‘per element’. “Kijk bijvoorbeeld naar de overdracht van waardevolle activa van een Nederlandse dochter in een fiscale eenheid aan een buitenlandse dochter. Bij een verschuiving van activa binnen de fiscale eenheid is de meerwaarde niet belast. Als de meerwaarde echter niet belast zou zijn als de activa verdwijnt naar het buitenland dan zou Nederland een claim verliezen en daarmee is het onthouden van dit voordeel aan grensoverschrijdende gevallen te rechtvaardigen.”

Pas op de plaats

De arresten van de Hoge Raad zijn verder geen reden om nu al te concluderen dat het fiscale eenheidsregime zijn langste tijd heeft gehad. Op termijn wil het kabinet toe naar een concernregeling die uitvoeringstechnisch en juridisch toekomstbestendig is. Ruijschop riep in een eerder interview voor TaxLive al op de rust te bewaren. “Laten we nu eerst eens ervaring opdoen met het ‘wegdenken’. Bij de verrekening van voorvoegingsverliezen of voor de kwijtscheldingsverliesregeling zijn we al gewend aan dit wegdenken. Maar het wegdenken van de fiscale eenheid voor andere bepalingen, dat vergt nog wel enige gewenning. Die ervaring moet nog worden opgebouwd en dat kost tijd. Hopelijk is de praktijk die tijd gegund en worden er nu niet hals over kop overhaaste vervolgstappen gemaakt.”

Bron: Redacteur Marit Muller