Baanbrekend

Het arrest van de Hoge Raad over de verrekening van een voorvoegingshoudsterverlies dateert van 11 juni 2021. Dennis Post, tax partner bij EY en gepromoveerd op het onderwerp verliesverrekening, spreekt van een baanbrekende uitspraak. “De uitkomst is verrassend omdat deze op gespannen voet staat met doel en strekking van de houdsterverliesregeling. Dat de Hoge Raad desondanks oordeelt dat bestaande houdsterverliezen verrekenbaar zijn met operationele winsten van een nieuw gevoegde dochtervennootschap heeft alles te maken met een grammaticale interpretatie bij een samenstel van bepalingen.”

Samenstel van bepalingen

In de zaak voor de Hoge Raad komen drie bepalingen samen: de houdsterverliesregeling (oud artikel 20, lid 4, Wet VPB), de algemene regeling voor verrekening van voorvoegingsverliezen (artikel 15ae Wet VPB) en een specifieke regeling voor verrekening van voorvoegingsverliezen bij oprichting van een dochtervennootschap die meteen bij oprichtingsdatum in een fiscale eenheid wordt gevoegd (artikel 5, lid 4, Besluit fiscale eenheid).

Grammaticaal versus teleologisch

Het arrest bouwt voort op de diepgaande conclusie van Advocaat-Generaal Wattel, legt Post uit. “In die conclusie legt de A-G haarfijn uit dat de grammaticale interpretatie – een letterlijke uitleg van de wettekst − de teleologische interpretatie naar doel en strekking opzij zet als de ratio van een wetsbepaling onduidelijk of zelfs afwezig is. Uit de jurisprudentie volgt dat de ratio van de houdsterverliesregeling volledig ontbreekt. De maatregel diende puur als dekking voor het Bosal-gat. In een samenstel van interagerende wettelijke bepalingen, zoals in deze zaak, hoort het kwartje volgens de A-G eveneens te vallen op de tekstuele wetstoepassing.”

“De Hoge Raad gaat hierin mee,” vervolgt Post. “De uitkomst is weliswaar in strijd met de bedoeling van de houdsterverliesregeling, maar niet in strijd met de algemene en specifieke regeling voor verrekening van voorvoegingsverliezen. En dus kan de belastbare operationele winst van de gevoegde dochter binnen de fiscale eenheid worden toegerekend aan de houdstervennootschap die deze winst vervolgens kan verrekenen met haar voorvoegingshoudsterverlies.”

Zure vruchten

De invoering van de houdsterverliesregeling in 2004 was destijds voor de wetgever geen reden om het Besluit fiscale eenheid aan te passen. Daar plukt de wetgever nu alsnog de zure vruchten van. Al in 2006 merkte Post in een WFR-artikel op dat bij een grammaticale interpretatie van de drie wetsbepalingen waar ook de zaak voor de Hoge Raad op ziet, een voorvoegingshoudsterverlies van moeder na voeging van een nieuw opgerichte dochter kan worden verrekend met de niet-houdsterwinst van deze dochter. In zijn conclusie verwijst de A-G nog naar dit artikel. Daar waar Post in 2006 nog over een dreigend heffingslek sprak, is dat lek met de uitspraak van de Hoge Raad nu waarheid geworden.

Van waardeloos naar waardevol

Door het arrest zijn de door de praktijk als waardeloos beschouwde houdsterverliezen in één klap waardevol geworden. Post maakt duidelijk waarom. “Door de vormgeving van de houdsterverliesregeling is de verrekening van dergelijke verliezen praktisch onmogelijk omdat je hiervoor positieve houdsterwinsten moet genereren. In de praktijk spreekt men ook wel van ‘zombieverliezen’. De regeling is per 2019 afgeschaft, maar er is overgangsrecht. Hierdoor zijn de op 1 januari 2019 nog bestaande houdsterverliezen tot 1 januari 2028 verrekenbaar met houdsterwinsten. Per 1 januari 2022 krijgen we in de vennootschapsbelasting ook nog eens te maken met de nieuwe verliesverrekeningsbeperking. Dat zorgt ervoor dat die bestaande houdsterverliezen ineens onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn. Door die onbeperktheid in combinatie met het arrest zijn houdsterverliezen van moeilijk en beperkt verrekenbaar naar relatief makkelijk verrekenbaar gegaan.”

Wagenwijd openstaande deur

Met het arrest in de hand staat de deur voor de verrekening van houdsterverliezen ineens wagenwijd open. Volgens Post kunnen belastingplichtigen vol aan de slag met het opzetten van vergelijkbare structuren. “Men hoeft enkel een nieuwe dochter op te richten met winstgevende activiteiten en deze per direct voegen in een fiscale eenheid met de als houdstervennootschap kwalificerende moeder. Vervolgens kan moeder binnen de fiscale eenheid op een betrekkelijk eenvoudige wijze alsnog haar voorvoegingshoudsterverliezen verrekenen met de operationele winst van haar dochter. Voor de winstgevende activiteiten van de nieuw op te richten dochter is mogelijk een rentedragende vordering al voldoende.”

Wetgever aan zet

In de praktijk zijn nog minstens tientallen miljoenen aan houdsterverliezen te verrekenen. De kans is daarom reëel dat de wetgever in actie komt en de wagenwijd openstaande deur weer sluit. En gezien het budgettaire belang is sluiting met terugwerkende kracht tot aan de datum van het arrest niet uitgesloten.

Post kan zich zelfs niet voorstellen dat de wetgever niet in actie komt, zeker nu het lek heel eenvoudig te repareren is. In zijn WFR-artikel uit 2006 deed hij hiervoor de suggestie om artikel 5, lid 4, Besluit fiscale eenheid aan te vullen met de volgende zinsnede: ‘…..tenzij verliesverrekening bij de oprichters op grond van artikel 20, vierde tot en met het zesde lid van de wet op enigerlei wijze wordt beperkt en deze beperking niet geldt ten aanzien van de in het derde lid genoemde dochtermaatschappij indien deze maatschappij niet zou behoren tot de fiscale eenheid.’ “Alhoewel rijkelijk laat kan de wetgever met deze reparatie de verrekening van voorvoegingshoudsterverliezen met operationele winsten binnen de fiscale eenheid alsnog voorkomen.”

“Maar de wetgever kan er ook voor kiezen om de houdsterverliesregeling simpelweg ten grave te dragen,” vervolgt Post. “Dat zou bijvoorbeeld kunnen door het overgangsrecht (artikel 34i Wet VPB) af te schaffen. Dan zijn houdsterverliezen zonder meer verrekenbaar met reguliere winsten. Belastingplichtigen hoeven dan niet via een omweg van een nieuw opgerichte dochter en een fiscale eenheid de verrekening van hun houdsterverliezen veilig te stellen.”

Bron: Redacteur Marit Muller