Moetje

Het had wat voeten in de aarde, maar eindelijk is dan toch het langverwachte implementatiewetsvoorstel voor het UBO-register ingediend bij de Tweede Kamer. Met deze implementatie voldoet Nederland aan een EU-verplichting die voortvloeit uit de (gewijzigde) vierde Europese anti-witwasrichtlijn. Tot en met uiterlijk 10 januari 2020 heeft Nederland de tijd voor de realisatie van een centraal register met informatie over de uiteindelijk belanghebbende (Ultimate Beneficial Owner: UBO), oftewel de natuurlijke persoon, die, al dan niet achter de schermen, bij een onderneming of rechtspersoon aan de touwtjes trekt.

Het implementatiewetsvoorstel beantwoordt niet de vraag wie de UBO is. Daarvoor wordt aangesloten bij het eerder verschenen Uitvoeringsbesluit Wwft (zie ook het TaxLive-artikel: Te formeel UBO-begrip biedt escape-mogelijkheden).

Uitstelgedrag

Op een later tijdstip dit jaar volgt een apart wetsvoorstel voor een centraal register met informatie over de UBO van trusts. Voor dit register geldt een implementatietermijn tot 10 maart 2020. Het kabinet spreekt van een ‘langere’ termijn, maar doordat er slechts twee maanden implementatieverschil is met het UBO-register, ziet Kooiman, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs en universitair docent aan de Universiteit van Amsterdam, hierin een typisch staaltje van uitstelgedrag. “Een UBO-register voor trusts roept allerlei vragen op waarover in de praktijk meer duidelijkheid op korte termijn is gewenst, maar dat schuift het kabinet wel erg makkelijk vooruit.”

Registerverwarring

Belangrijke vraag waar Kooiman op doelt is hoe om te gaan met het fonds voor gemene rekening? Het kabinet schaart het fonds voor gemene rekening onder het UBO-register voor trusts, omdat een dergelijk fonds een soortgelijke juridische constructie zou zijn. “Maar is een fonds voor gemene rekening wel te vergelijken met een trust?”, vraagt Kooiman zich af. “Bij bepaalde trustvormen is het vermogen ‘zwevend’, oftewel niet direct toewijsbaar aan een natuurlijk persoon. In het Nederlands recht kan vermogen niet ‘zweven’. Bij een fonds voor gemene rekening is vermogen dan ook toerekenbaar aan degenen die de fondsovereenkomst hebben afgesloten, net als bij allerlei andersoortige overeenkomsten. Dus waar zit de misbruikfactor precies?”

“Als het kabinet het fonds voor gemene rekening wenst onder te brengen in het trustregister, dan moet er wel duidelijkheid zijn over de civielrechtelijke kwalificatie van dit fonds,” vervolgt Kooiman. “Een (besloten) fonds voor gemene rekening kan civielrechtelijk een bijzondere overeenkomst zijn, zoals een maatschap. Maar een maatschap valt onder het UBO-register. En dat is nu precies wat het kabinet niet wil met het fonds voor gemene rekening. Dus is mijn vraag: welke overeenkomsten waarin men iets voor gemene rekening gaat doen, vallen dan onder het trustregister? Als er geen civielrechtelijke omschrijving is, weet je dus nooit welke overeenkomst eronder valt en welke niet. Het kabinet zal deze duiding moeten regelen, maar schuift dit vraagstuk merkwaardig genoeg vooruit.” Nu enige duidelijkheid nog ver te zoeken is, lijkt het fonds voor gemene rekening dus onder beide registers te kunnen vallen.

Onderbelicht

Een andere onderbelichte vraag ziet op de ANBI, want wie is hiervan de UBO? Per motie is het kabinet verzocht rekening te houden met de bijzondere positie van algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s), omdat dergelijke instellingen geen UBO kennen. In de memorie van toelichting bij het implementatiewetsvoorstel voor het UBO-register, stelt het kabinet dat de vierde anti-witwasrichtlijn geen onderscheid maakt tussen het wel of niet beogen van een algemeen nut. Bepalend is of sprake is van een vennootschap of andere juridische entiteit en als een ANBI daaronder valt, geldt automatisch de registratieverplichting. Kooiman: “Het kabinet implementeert de richtlijn correct, maar stapt volledig over de kernvraag heen wie de ANBI als UBO moet registreren. Een stichting kent geen natuurlijk persoon die de uiteindelijke zeggenschap of het financiële belang heeft, zodat het maar de vraag is of op basis van de richtlijn een UBO moet worden geregistreerd. Het zou juist verwarrend zijn als een ANBI een UBO registreert, terwijl die er eigenlijk niet is.”

“Het implementeren van een richtlijn is iets anders dan het interpreteren van de richtlijn,” benadrukt Kooiman. “Over de hele linie, en in het bijzonder bij ANBI’s, kijkt het kabinet niet genoeg naar hoe de richtlijn moet worden uitgelegd.”

Een niet haalbaar doel

Doel van de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn, met als onderdeel het UBO-register, is te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld of voor terrorismefinanciering. “Dat doel wordt met een UBO-register niet gehaald,” zegt Kooiman. “Dat komt omdat de registratie niet ziet op uiteindelijk belanghebbenden van buiten de Europese Unie opgerichte vennootschappen of andere juridische entiteiten. Door geen gebruik te maken van EU-vennootschappen, maar bijvoorbeeld van een Amerikaanse LLC of een Curaçaose SPF, is het UBO-register dus gemakkelijk te omzeilen. De doelgroep van kwaadwillenden wordt hiermee dus niet gepakt. En als bestrijden van criminele activiteiten, zoals witwassen, het doel is, heeft het openbare deel van het register geen enkele toegevoegde waarde. En als je een heel register optuigt om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen, dan moet er toch op zijn minst een prognose van de impact te maken zijn? Nu deze prognose ontbreekt, vraag ik me af of de vele miljoenen die deze hele wetgevingsoperatie aan uitvoering kost, niet veel beter te besteden zijn aan het gericht bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering. Met de acceptatie van de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn is dat station helaas gepasseerd.”

Uitvoeringsproblemen

Het UBO-register leidt tot de nodige uitvoeringsproblemen, waar het kabinet in de memorie van toelichting weinig oog voor heeft. Kooiman wijst op de terugmeldplicht, de meewerkverplichting en de mogelijkheid tot afscherming van UBO-informatie.

Door de terugmeldplicht moeten Wwft-instellingen, waaronder belastingadvieskantoren, aan de Kamer van Koophandel een discrepantie doorgeven als de UBO-gegevens uit het register niet matchen met de informatie over de uiteindelijk belanghebbenden waarover zij beschikken. “Het kabinet legt niet uit hoe de Kamer van Koophandel deze discrepantie weegt,” geeft Kooiman aan. “In de praktijk is het goed mogelijk dat de registratieplichtige vennootschap op basis van zeggenschap en economische belangen een andere UBO aanwijst dan het belastingadvieskantoor. Hoe gaat de Kamer van Koophandel dit toetsen? De KvK zal een juridische toets moeten aanleggen. Voor de praktijk is belangrijk welke feiten meewegen en doorslaggevend zijn, zeker gezien het voorgestelde duale sanctiestelsel bij niet of onjuist voldoen aan de verschillende UBO-verplichtingen. Helaas ontbreekt hier een helder kader.”

Wassen neus

Voor de UBO zelf geldt een meewerkverplichting. Dat wil zeggen dat de uiteindelijk belanghebbende alle benodigde informatie over zichzelf moet verstrekken, zodat de vennootschap of een andere juridische entiteit aan de registratieplicht kan voldoen. Deze meewerkverplichting klinkt in theorie mooi, maar zal in de werkelijkheid volgens Kooiman vaak een wassen neus zijn. “Hier is niet goed over nagedacht, want hoe kan Nederland een verplichting opleggen aan iemand die geen binding heeft met de Nederlandse rechtssfeer? Het strafbaar stellen vanwege het niet meewerken van de UBO die niet in de EU woont en geen rechtstreeks aandelenbelang heeft in een Nederlandse vennootschap, zie ik niet gebeuren.”

In de vingers snijden

En dan is er nog de mogelijkheid om UBO-informatie te laten afschermen. De UBO kan een verzoek tot afscherming van zijn informatie indienen bij de Kamer van Koophandel omdat er bijvoorbeeld risico bestaat op ontvoering, chantage en dergelijke of als de UBO minderjarig of handelingsonbekwaam is. Een automatische afscherming van informatie over de minderjarige UBO is volgens het kabinet niet mogelijk omdat de richtlijn voorschrijft dat per geval, in uitzonderlijke gevallen, om afscherming kan worden verzocht. De Kamer van Koophandel beslist over het afschermingsverzoek en tegen dat besluit staat bezwaar en beroep open.

Het kabinet geeft aan dat de UBO-informatie niet openbaar is gedurende de periode waarin de UBO een afschermingsverzoek kan indienen, de Kamer van Koophandel hierover een besluit neemt en de bezwaar- en beroepsfase na afwijzing van het verzoek is afgehandeld. “Door niet concreet te maken wanneer een UBO in aanmerking komt voor het afschermingsregime snijdt het kabinet zichzelf in de vingers,” waarschuwt Kooiman. “Hoe de Kamer van Koophandel het afschermingsverzoek beoordeelt, is niet duidelijk en dat heeft een enorm aanzuigende werking. Het afschermingsregime wordt nog uitgewerkt in het Handelsregisterbesluit, maar als een duidelijke afbakening ontbreekt, voorzie ik heel veel afschermingsverzoeken en procedures tot aan de Hoge Raad. Zo heb je als UBO de garantie dat jouw gegevens toch al gauw zo’n zes jaar lang niet publiekelijk zichtbaar zijn.”

Bron: Redacteur Marit Muller