Initiatiefwetsvoorstel

Het initiatiefwetsvoorstel tot aanpassing van de liquidatie- en stakingsverliesregeling in de vennootschapsbelasting ligt momenteel ter internetconsultatie. De genoemde Tweede Kamerleden stellen hierin een materiële-, territoriale- en temporele beperking voor van de liquidatieverliesregeling. Voor de stakingsverliesregeling worden vergelijkbare wijzigingen voorgesteld. Met de voorgestelde aanscherpingen willen de initiatiefnemers een dam opwerpen tegen een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door (oneigenlijk) gebruik van de liquidatieverliesaftrek door multinationals. Om hun initiatief kracht bij te zetten, wijzen zij op berichtgeving in de media dat Shell geen winstbelasting in Nederland betaalt, door onder andere de in het buitenland geleden definitieve verliezen in aftrek te brengen in Nederland.

Wel of geen probleem?

Om op basis van enkele krantenartikelen een dermate vergaande wijziging van de liquidatieverliesregeling voor te stellen, vindt Jeroen van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU, ver gaan. “Ik mis een goede en gedegen onderbouwing waarom de liquidatieverliesregeling aanpassing behoeft. Is er wel echt een probleem, hoe groot is het probleem en wat is het effect van de maatregelen op het Nederlandse investeringsklimaat?”

“Om oneigenlijk gebruik te voorkomen is de regeling in 1990 ingrijpend herzien,” vervolgt Van Strien. “Sindsdien geldt het 'niet-voortzettingsvereiste' en is liquidatieverlies slechts aftrekbaar als dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd. Maar ook recentere reparaties hebben de regeling verder bestendigd tegen misbruik. In de fiscale moties- en toezeggingenbrief aan de Tweede Kamer begin april betoogde staatssecretaris Snel (Financiën) nog dat het kabinet vooralsnog geen plannen heeft om de liquidatieverliesregeling te beperken.”

Belangrijke doelstellingen

Van Strien wijst ook op enkele belangrijke doelstellingen van de liquidatieverliesregeling: binnen een concern moet een geleden verlies uiteindelijk eenmaal in aftrek kunnen komen en het bevorderen van een gezond investeringsklimaat. “In diverse Kamerstukken valt te lezen dat het voor onze economie van groot belang is dat het Nederlandse bedrijfsleven haar positie versterkt door ook in het buitenland te investeren. Als zo’n buitenlandse investering dan onverhoopt uiteindelijk leidt tot een verlies, moet dit verlies kunnen worden afgetrokken. Deze doelstellingen zijn ooit een politieke keuze geweest. Dat politieke krachtenveld kan nu anders liggen. Misschien vinden we buitenlandse investeringen op dit moment wel minder belangrijk dan toen en zijn we nu niet meer bereid de in het buitenland geleden verliezen in Nederland te vergelden. Maar het loslaten van die doelstellingen vereist een deugdelijke motivering en juist die mis ik in de toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel.”

Inhoud

Los van het feit of de liquidatieverliesregeling aanpassing behoeft, valt over de voorgestelde maatregelen inhoudelijk het nodige te zeggen. Het initiatiefwetsvoorstel regelt dat een liquidatieverlies op een deelneming alleen nog aftrekbaar is als kort gezegd de Nederlandse moeder een kwalificerend aandelenbelang heeft van meer dan 25% (materiële beperking) in een in Nederland of in een andere EU/EER-staat gevestigde dochter (territoriale beperking). Bovendien beperkt het voorstel de mogelijkheid tot langdurig uitstel van het moment van aftrek van het liquidatieverlies (temporele beperking).

Welkome doelmatigheidsdrempel

De materiële- en territoriale beperking geldt pas als het liquidatieverlies op een deelneming meer bedraagt dan € 1 miljoen. Van Strien noemt deze doelmatigheidsdrempel van € 1 miljoen een welkome tegemoetkoming voor het mkb. “Tegelijkertijd kun je je afvragen of de drempel niet nog wat hoger kan als oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling zich beperkt tot een paar grote multinationals.”

Opkomende markten

De territoriale beperking van de liquidatieverliesregeling tot liquidaties van deelnemingen gevestigd in de EU/EER, zet volgens Van Strien een extra rem op buitenlandse investeringen. “Opkomende markten zoals China en Latijns-Amerika vallen straks buiten ‘territoir’ als het liquidatieverlies meer dan € 1 miljoen bedraagt. Dat betekent dat het Nederlandse bedrijfsleven minder geneigd zal zijn risicovolle investeringen aan te gaan in dergelijke landen.”

Materiële beperking

Met de voorgestelde materiële beperking van de liquidatieverliesregeling tot een kwalificerend belang willen de initiatiefnemers zeker stellen dat de regeling enkel onder de EU-vrijheid van vestiging valt en daarmee dus is beperkt tot EU/EER-situaties. Belastingplichtigen zouden anders alsnog, met een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer, de aftrek van liquidatieverlies op deelnemingen in derde landen kunnen claimen. Van Strien is niet 100% zeker dat met de materiële beperking dit doel ook daadwerkelijk wordt bereikt. Hij legt uit waar de beperking op is gestoeld: “Bij een aandelenbelang van meer dan 25% wordt verondersteld dat de moedervennootschap de activiteiten van de dochter kan bepalen vanwege haar invloed op de besluitvorming (beslissende invloed-criterium). Het is namelijk vaste jurisprudentie dat nationale bepalingen die betrekking hebben op het bezit van een belang waarmee een beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de besluiten en de activiteiten van de betrokken vennootschap, binnen de reikwijdte vallen van de vrijheid van vestiging en niet (ook) van de vrijheid van kapitaalverkeer.”

Uit het Lasertec-arrest van het Europese Hof van Justitie leiden de initiatiefnemers af dat bij een kwalificerend belang, zoals voorgesteld, geen sprake meer is van een generieke maatregel en dat daardoor alleen de vestigingsvrijheid van toepassing is en dat dit een beroep op het vrije kapitaalverkeer uitsluit. Van Strien ziet dit minder zwart-wit dan de initiatiefnemers. “Het Lasertec-arrest zag op een Duitse nationale maatregel die geldt bij een belang van meer dan 25% of bij een kleiner belang waarbij wel sprake is van een beslissende invloed. Volgens het Europese Hof had kredietgever Lasertec met een twee derde belang in het maatschappelijk kapitaal van de kredietnemer, een overduidelijk beslissende invloed op de besluiten en activiteiten van deze kredietnemer. Daarom was in dat arrest alleen de vrijheid van vestiging van toepassing en niet de vrijheid van kapitaalverkeer."

“Kijk echter ook naar het Idryma Typou-arrest over de vrijheid van kapitaalverkeer bij een generieke maatregel,” benadrukt Van Strien. “Uit dit arrest volgt dat ook aan het ‘beslissende invloed-criterium’ kan zijn voldaan bij een 25%-belang en allemaal kleine aandeelhouders. A contrario kun je dan wellicht zeggen dat met een belang van 25% tegen één grote meerderheidsaandeelhouder er niet automatisch aan dit criterium is voldaan. Er zou dan mogelijk geen sprake zijn van een situatie die valt onder de vrijheid van vestiging, maar misschien wel onder de vrijheid van kapitaalverkeer. Kortom, het is geen uitgemaakte zaak dat met het ‘beslissende invloed-criterium’ enkel nog de vrijheid van vestiging speelt en dat deze vrijheid altijd de vrijheid van kapitaalverkeer uitsluit. Dus wat let de multinational om bij een groot liquidatieverlies op een deelneming in een derde land toch niet de gang naar de rechter te nemen?”

Strijdigheid?

Voor wat betreft de vestigingsvrijheid merkt Van Strien nog op dat de vraag speelt in hoeverre de (huidige) liquidatieverliesregeling volledig in lijn is met het Europees recht. “Het Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging (Marks & Spencer), verplicht Nederland kort gezegd om buitenlandse verliezen die daar definitief niet meer kunnen worden verrekend, in Nederland in aanmerking te nemen. De liquidatieverliesregeling is echter alleen beperkt tot situaties van liquidatie en geldt bijvoorbeeld niet voor situaties van verliesverdamping. Verder zal het liquidatiesverlies dat in Nederland in aanmerking mag worden genomen slechts bij toeval even groot zijn als het verlies dat in het buitenland niet langer verrekenbaar is.”

Temporele beperking

Met de temporele beperking willen de initiatiefnemers de mogelijkheden aan banden leggen die belastingplichtigen nu hebben om zelf het aftrekmoment van het liquidatieverlies op een deelneming te bepalen. Voor het tijdstip waarop een liquidatieverlies aftrekbaar is, knoopt de regeling namelijk aan bij het tijdstip waarop de vereffening is voltooid. Belastingplichtigen kunnen dus min of meer zelf het aftrekmoment bepalen.

Voor het tijdstip waarop het liquidatieverlies aftrekbaar is, blijven de initiatiefnemers vasthouden aan de voltooiing van de vereffening. Wel stellen zij voor het liquidatieverlies alleen in aanmerking te nemen als de vereffening wordt voltooid binnen drie jaar na het kalenderjaar waarop de onderneming van de ontbonden deelneming is gestaakt, dan wel het besluit daartoe is genomen. Buiten deze driejaarsperiode is het liquidatieverlies alleen aftrekbaar als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat vereffening om zakelijke redenen meer tijd in beslag neemt. Van Strien kan zich vinden in de voorgestelde temporele beperking, mits welwillend wordt omgegaan met deze tegenbewijsregeling. Dit mag in de uitvoeringspraktijk niet tot overkill leiden. Stel dat vereffening pas mogelijk is vijf jaar na het besluit tot staking, dan moet de belastingplichtige aantonen dat deze langdurige voltooiing niet zijn schuld is. Dat zal in buitenlandsituaties geen gemakkelijke opgave zijn.”

Bron: Redacteur Marit Muller