De zaak (31 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5487) verloopt als volgt. Een man heeft een eigen woning. Hij is in dienst bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Het ministerie zendt hem uit naar Rusland van 7 november 2007 tot en met 23 september 2014. In Rusland huurt hij een woning. Hij keert terug naar zijn woning in Nederland op 24 september 2014. De dochter van de man is studente. Zij woont vanaf 15 december 2008 in de woning, dus ten tijde van de uitzending. In de woning wonen gelijktijdig met haar één of meer andere studentes. De woning staat hen ter beschikking op grond van bruikleenovereenkomsten.

De man merkt de woning in de jaren 2010 tot en met 2014 aan als eigen woning. Dit doet hij met een beroep op de uitzendregeling (art. 3.111, zesde lid, Wet IB 2001). Op grond van deze regeling kan je een woning aanmerken als eigen woning in box 1, ook al dient de woning niet meer als hoofdverblijf. Aan de toepassing van deze regeling zijn een aantal voorwaarden gesteld:

1. De woning is ten minste één jaar een eigen woning/hoofdverblijf geweest;
2. Na vertrek uit de woning staat deze woning niet anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking (dus voor vakanties e.d.);
3. De woning wordt niet aan derden ter beschikking gesteld; en
4. De belastingplichtige heeft samen met zijn partner geen andere eigen woning.

De inspecteur van de Belastingdienst vindt dat door de terbeschikkingstelling van de woning aan de dochter en de medestudentes niet aan de derde voorwaarde is voldaan. De man stelt dat hij met de bruikleen beoogt dat de woning niet wordt gekraakt. Dat staat weliswaar niet met zo veel woorden in de bruikleenovereenkomsten, maar Hof Den Bosch volgt de man wel in zijn betoog.

Bij een kraakwachtsituatie wordt de woning 'niet echt' aan derden ter beschikking gesteld. Dat volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 7 juni 2013 en uit de memorie van toelichting bij het voorstel Wet IB 2001:

"Een woning waarin enig meubilair staat dan wel waarin uitsluitend een zogenoemde kraakwacht verblijft, wordt als leegstaand aangemerkt" (p. 146).

De woning staat dus 'leeg'. De man doet volgens het hof terecht een beroep op de uitzendregeling. Daardoor valt woning en hypotheek in box 1.

Belang voor de praktijk

Het hof rekt hier het begrip kraakwacht naar onze mening wel aanzienlijk op. Hoeveel studentes heb je nodig om te voorkomen dat de woning wordt gekraakt? In de geciteerde memorie van toelichting wordt bovendien gesproken over 'een kraakwacht', enkelvoud dus. In de berechte situatie gaat het om meerdere 'kraakwachten'. Het is nog maar de vraag of deze uitspraak voor de Hoge Raad stand houdt, mocht het tot een cassatieberoep komen.

In het eerst lid van art. 3.111 Wet IB 2001 wordt de definitie gegeven van een eigen woning. In de daaropvolgende leden 2 tot en met 6 worden aanvullingen gegeven op deze hoofdregel. Zo kennen we de verhuisregelingen (leden 2 en 3), de echtscheidingsregeling (lid 4) en de regeling bij opname in een verpleeg- of verzorgingshuis. Deze regelingen hebben gemeen dat in deze gevallen de woning een eigen woning is, geen keuze. De uitzendregeling is een keuzeregeling. Je mag er een beroep op doen. Doe je het niet, dan geldt de hoofdregel: woning en hypotheek vallen in box 3.

Lees ook het thema De eigenwoningregeling.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden