Dwangsom als pressiemiddel

Via een civiele procedure kan de Belastingdienst op straffe van een dwangsom een vermeende zwartspaarder dwingen om alsnog over de brug te komen met informatie over zijn verborgen gehouden buitenlandse bankrekening. Niet zelden blijkt deze dwangsom een succesvol pressiemiddel. De vraag die vervolgens opkomt is of de Belastingdienst het onder dwang verkregen materiaal dan mag gebruiken voor beboeting?  Rode draad hier is het nemo tenetur-beginsel, oftewel het verbod op zelfincriminatie dan wel het recht op zwijgen. Iemand hoeft niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken.

Wils(on)afhankelijk materiaal

Op 27 juni 2001 wijst de belastingkamer van de Hoge Raad (BNB 2002/27) een belangrijk arrest over onder meer de reikwijdte van het zwijgrecht. De Hoge Raad zoekt in dit arrest aansluiting bij het arrest ‘Saunders' van het EHRM (Europese Hof voor de Rechten van de Mens) en concludeert dat afgedwongen verklaringen - schriftelijk en mondeling - niet mogen worden gebruikt als bewijs voor de boete. Materiaal dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de belastingplichtige mag daarentegen wel worden gebruikt als bewijs voor de boete. Jansen verduidelijkt het onderscheid: "gedwongen schriftelijke of mondelinge verklaringen zijn wilsafhankelijk en dus niet bruikbaar voor beboeting. Documenten, zoals bankafschriften, zijn volgens BNB 2002/27 wilsonafhankelijk en ondanks dat deze onder dwang zijn verkregen, mag de Belastingdienst de documenten gebruiken voor zowel belastingheffing als voor het vaststellen en het opleggen van een boete."

In een arrest van 21 maart 2008 (BNB 2008/159) nuanceert de belastingkamer van de Hoge Raad dit nog met de toevoeging dat enige participatie van de belastingplichtige bij verstrekking van de gevraagde documenten (zoals bankafschriften) mag worden verlangd.

Waarborg

De ingeslagen weg van wils(on)afhankelijk materiaal blijft de Hoge Raad volgen. Dat blijkt ook uit een uitermate belangrijk arrest van 12 juli 2013 (BNB 2014/101),waarin de civiele kamer van de Hoge Raad terugkomt op een eerder gewezen arrest van 18 september 2009 (BNB 2010/21). De civiele kamer oordeelt dat het afdwingen van materiaal door het opleggen van een dwangsom alleen is toegestaan wanneer aan een belastingplichtige de garantie is gegeven dat het afgedwongen materiaal - voor zover het wilsafhankelijk is - niet mag worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging. Er moet dus een waarborg worden ingebouwd, maar die geldt alleen voor wilsafhankelijk materiaal. Helaas maakt de Hoge Raad volgens Jansen in het arrest niet duidelijk wat onder wilsafhankelijk materiaal, anders dan verklaringen, moet worden verstaan.

Verder beslist de civiele kamer van de Hoge Raad dat als het wilsafhankelijke materiaal toch wordt gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging, de belastingrechter of de strafrechter het gevolg van dit gebruik dan maar moet bepalen.

Op deze laatste overweging van de Hoge Raad is vanuit de praktijk veel kritiek. Ook Jansen heeft  bedenkingen. "Wordt het nemo tenetur-beginsel aangetast (artikel 6 EVRM) dan is bewijsuitsluiting passend en voor de hand liggend. De Hoge Raad geeft onvoldoende garantie dat de belasting- of strafrechter het onder dwang verkregen materiaal ook daadwerkelijk zal uitsluiten als bewijs voor de beboeting of in de strafzaak."

EHRM-proof?

Ook het vasthouden van de Hoge Raad aan de in het verleden ingeslagen weg van onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal als gebruik voor beboeting, is voor twijfel vatbaar. De afgelopen jaren is steeds duidelijker geworden hoe het EHRM hierover denkt. Jansen legt uit: "In zijn arresten maakt het EHRM niet zozeer onderscheid tussen wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal, maar beoordeelt het EHRM of de wijze waarop het materiaal wordt verkregen toelaatbaar is. De mate van dwang of druk die wordt toegepast is daarbij van belang. Wordt de druk te hoog dan moeten waarborgen worden gecreëerd. Het uitoefenen van enige druk is toegestaan. Niet iedere druk is dus volgens het EHRM verboden."

Heldere conclusie

In zijn recente conclusie neemt Advocaat-Generaal Niessen (A-G) zowel de jurisprudentie van het EHRM als de Hoge Raad in overweging. Hij komt daarna samengevat tot de volgende conclusie: aan een belastingplichtige moet de garantie worden gegeven dat zijn onder dwang verstrekte materiaal alleen zal worden gebruikt voor de belastingheffing en dus niet voor de boeteoplegging. Mocht de civiele rechter dit niet hebben uitgesloten dan is bewijsuitsluiting het enige juiste rechtsgevolg dat de belasting- of strafrechter kan verbinden aan het gebruik van onder last van een dwangsom verstrekt materiaal. Ook wilsonafhankelijk materiaal dat onder dwang – tenzij deze heel licht is  – is verkregen, mag niet tegen de belastingplichtige worden gebruikt en ook hiervoor moet vooraf een garantie worden verstrekt.

Weloverwogen   

Jansen vindt het een weloverwogen conclusie van de A-G. "Niessen sluit aan bij het arrest van de civiele kamer van hof Amsterdam van 25 februari 2014, waarin het hof oordeelt dat door de druk van de dwangsom er niet meer kan worden gezegd dat wilsonafhankelijk materiaal nog onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige is verkregen. Wilsonafhankelijk materiaal is dus alsnog wilsafhankelijk geworden. Daarmee zit hof Amsterdam en ook Niessen met respect voor de ingeslagen weg van de Hoge Raad toch op één lijn met het EHRM."   

Er is nog wel een verschil met het EHRM. Jansen: "Niessen meent dat een dwangsom altijd ontoelaatbare druk oplevert. De vraag is of dat juist is? Of sprake is van ontoelaatbare druk bij het opleggen van een dwangsom zal per geval beoordeeld moeten worden. Voor de ene belastingplichtige voelt de dwangsom wellicht als hoge dwang, terwijl de andere belastingplichtige – gezien de omvang van zijn vermogen – slechts een lichte druk ervaart."

Beboeting uitgesloten

Dit verschil daargelaten, kan Jansen zich vinden in de conclusie van A-G Niessen. "Met deze conclusie zou het voor de hand liggen dat de Hoge Raad beslist dat al het materiaal (wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk) dat onder te hoge druk is verkregen, niet mag worden gebruikt voor straf- of beboetingsdoeleinden. Wordt het materiaal toch als bewijs voor de boete gebruikt dan moeten de belastingrechter en de strafrechter dezelfde waarborgen geven als de civiele rechter. De Hoge Raad heeft dit in 2013 laten liggen, en krijgt nu alsnog de kans om dit recht te zetten. Zeker nu ook procureur-generaal Langemeijer en procureur-generaal Wattel op 2 februari jongstleden in dezelfde lijn hebben geconcludeerd als A-G Niessen."

Bron: Redactie TaxLive