De onduidelijkheden over de compensatie aan de partner van de dga die ervoor kiest om zijn pensioen in eigen beheer af te kopen of om te zetten in een oudedagsverplichting blijven zich opstapelen. Nieuwe vragen duiken op, want is die compensatie nu netto of bruto en wat te doen bij onderdekking? Om nog maar niet te spreken van genoten ‘dividendvreugde' en het effect hiervan op de compensatie.
Partnercompensatie
Nu vanaf 1 juli aanstaande de pensioenopbouw in eigen beheer stopt, is de praktijk druk doende met het in goede banen leiden van het hele uitfaseertraject voor hun dga-klanten. De mogelijke compensatie − die zich vooral voordoet in de situatie van huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting − aan de partner van de dga die instemt met de afstempeling van het pensioen in eigen beheer(PEB) gevolgd door afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting (ODV), speelt daarbij een belangrijke rol. Dat er zo weinig handvatten zijn gegeven, maakt het er niet makkelijker op. Sander Schilder (eigenaar van Santax fiscaal economen) blijft hameren op de onduidelijkheden rondom de partnercompensatie en de gevaren die hierin schuilen (zie ook een eerder artikel over deze problematiek op TaxLive).
Netto of bruto?
Een voorbeeld waar de praktijk tegenaan loopt is de vraag of de compensatie aan de partner − zeker als dit een periodieke betaling betreft − een bruto of netto betaling is. Schilder: "Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel uitfasering PEB in de Tweede Kamer antwoordt staatssecretaris Wiebes hierop dat de eventuele partnercompensatie zich volledig afspeelt in de vermogenssfeer, omdat geen sprake is van een echtscheiding. Daarmee vormt die compensatie geen belastbaar feit voor de inkomstenbelasting. Verwarring ontstaat als de staatssecretaris in de latere behandelfase aangeeft dat voor een passende partnercompensatie directe betaling niet is vereist, maar dat deze ook mag plaatsvinden als zich een situatie van echtscheiding of overlijden voordoet. Dat impliceert dat compensatie bij echtscheiding, in lijn met de artikelen 6.3 lid 1, letter d en 3.102 derde lid, letter a Wet IB 2001, wel een belastbaar feit is en dus een bruto betaling. Het is te hopen dat het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst deze vraag opheldert, want is het een bruto betaling dan kan de praktijk in de (notariële) overeenkomst tussen dga en partner niet opnemen dat de compensatie netto zal plaatsvinden."
Analogie kwestie
En dan een analogie-kwestie. In voorbeeldovereenkomsten wordt nu vaak opgenomen dat de partnercompensatie wordt berekend naar analogie van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS). Dat is zeker bij onderdekking te kort door de bocht, waarschuwt Schilder. "In het kader van 'fair-play' moet het zijn naar analogie van de Wet VPS én naar analogie van de PEB-jurisprudentie. Uitgangspunt van de afstortingsrechtspraak − met als mooi voorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017 − is namelijk dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen en bij onderdekking ook in gelijke mate delen in het verlies. Zonder de toevoeging: 'én naar analogie van de PEB-jurisprudentie', kan mogelijk in de toekomstige berekening van de partnercompensatie geen rekening worden gehouden met onderdekking. De dga draagt dan alle nadeel, terwijl de partner zijn of haar deel op de pensioenpot met ondertekening van de overeenkomst helemaal heeft veiliggesteld."
Genoten ‘dividendvreugde'
Een andere vraag die speelt in de praktijk is hoe om te gaan met genoten ‘dividendvreugde'. Schilder legt uit: "Door de afstempeling van het in eigen beheer opgebouwde pensioen gevolgd door afkoop of omzetting in een ODV komt er ruimte voor het uitkeren van dividend (dividendvreugde). De dividendklem door PEB vervalt immers nu door het afstempelen het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenaanspraak wordt prijsgegeven. Dit surplus (verschil commercieel-fiscaal PEB) kan men als dividend gaan genieten. In de markt gaan geluiden op dat deze genoten ‘dividendvreugde' in mindering moet komen op de partnercompensatie. De partner zou anders dubbel profiteren: én dividend (zijn/haar deel in het surplus dat is ontstaan door de afstempeling) én later ook nog een compensatie naar analogie van de Wet VPS."
"Een veel gehoord geluid is om nu te kijken wat de dividendklem is die vrijvalt bij afstempeling," vervolgt Schilder. "Men stelt dus nu de beclaimde PEB-euro aan dividend vast en iedere euro die vervolgens wordt uitgekeerd, wordt later bij echtscheiding deels (zijnde het PEB-aandeel van de partner) in mindering gebracht op de compensatie van de partner. Dan gaat men echter uit van de historisch lage marktrente van nu. Op het moment van echtscheiding kan die marktrente weleens gestegen zijn. Kortom, is het terecht dat de historisch lage marktrente van nu zo'n groot effect zal hebben op de mogelijke toekomstige partnercompensatie? Ik vind van niet. Een betere benadering is wat mij betreft de volgende: Stel de beclaimde PEB-euro aan dividend vast op het moment van echtscheiding. Bepaal dan pas, aan de hand van de dan geldende marktrente, het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenaanspraak van de partner op het moment van afkoop of omzetting. Anders gezegd, je gaat voor de commerciële waarde uit van het echtscheidingsmoment en voor de fiscale waarde uit van het moment van afkoop of omzetting. Vervolgens kun je, voor de vermindering van de compensatie, dan kijken hoeveel beclaimde PEB-euro aan dividend er na afkoop of omzetting door de partner werkelijk is genoten, rekening houdend met het LIFO- of FIFO-systeem voor nieuwe aangegroeide winsten. Daarbij geldt nog als tip om in ieder geval de administratie te bewaren anders valt niet meer te herleiden hoeveel er door de jaren heen aan dividend is genoten vanaf het tijdstip van omzetting of afkoop tot aan het moment van echtscheiding."
Gevaar van dubbelop
In het kader van de partnercompensatie waarschuwt Schilder ook nog voor het gevaar van dubbelop die kan ontstaan bij alimentatie en toepassing van een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. "Door afkoop of omzetting in een ODV komt er ruimte in de winstreserves, want de dividendklem vervalt. Die extra winstreserves zijn voer voor discussies over de draagkracht van de dga voor alimentatie. Worden die extra winstreserves meegenomen in de draagkrachtberekening en krijgt de ex-partner ook nog compensatie, dan betaalt de dga teveel. Het is dan feitelijk zo dat die beclaimde PEB-euro dubbel wordt genoten door de partner in de vorm van hogere alimentatie. Ook bij afkoop kan met een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden een gedeeltelijke dubbelop-situatie ontstaan. Bij een dergelijk beding wordt overgespaard inkomen jaarlijks verdeeld en dat inkomen is een stuk hoger in het jaar van afkoop. Daarom is het verstandig om in de overeenkomst tussen dga en partner op te nemen dat de afkoopwaarde in het jaar van afkoop niet tot het overgespaarde inkomen van de dga behoort. Anders krijgt de partner een stuk dubbel: het aandeel in de afkoopwaarde door verrekening van het overgespaarde inkomen en compensatie eventueel te zijner tijd bij echtscheiding."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Pensioenen
7