Opwaaiend stof

Sinds de aankondiging op 25 oktober 2017 hebben de voorgestelde spoedreparatiemaatregelen voor de fiscale eenheid de nodige stof doen opwaaien. De reacties vanuit de praktijk zijn kritisch en de op vrijdag 2 november 2018 verschenen bijbehorende nota naar aanleiding van het verslag bevat maar liefst 83 pagina's aan antwoorden op Tweede Kamervragen. Dat is niet zo vreemd aangezien de spoedreparatiemaatregelen consequenties kunnen hebben voor zuiver binnenlands opererende bedrijven. Van het totaal aantal fiscale eenheden ziet maar liefst 87% op het (binnenlandse) mkb-segment en slechts ongeveer 13% op grote (internationaal opererende) bedrijven.

Wegdenken

Kern van de spoedreparatie is dat voor enkele bepalingen, waaronder 10a en 20a Wet Vpb, moet worden gedaan alsof er geen fiscale eenheid is. De staatssecretaris van Financiën ziet geen andere mogelijkheid dan deze abstractiebenadering om de door het Europese Hof van Justitie voorgeschreven per-elementbenadering te tackelen. Consequentie van de per-elementbenadering is namelijk dat internationaal opererende bedrijven kunnen ‘plukken' van de voordelen (per element) van het fiscale eenheidsregime zonder last te hebben van de nadelen. Niets doen tegen deze ‘cherry-picking’ of het in buitenlandse situaties toekennen van de voordelen van de fiscale eenheid ziet het kabinet niet als een reële optie. Daarvoor is de budgettaire derving door uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te groot. Het in grensoverschrijdende EU-situaties onthouden van bepaalde voordelen van de fiscale eenheid kan volgens het kabinet juridisch alleen door ook in binnenlandse situaties die voordelen niet langer toe te staan.

Ontgaansmogelijkheden

Kooiman, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs en universitair docent aan de Universiteit van Amsterdam, kan zich niet vinden in de abstractiebenadering van de spoedreparatie en wijst in een artikel voor het Weekblad Fiscaal Recht op allerlei planningsmogelijkheden om aan de reparatie te ontkomen. “Het toepassen van de renteaftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente als ware er geen fiscale eenheid is bijvoorbeeld te vermijden door de aandelen in de deelneming en de overnameschuld te spreiden over binnen de fiscale eenheid op te richten dochtermaatschappijen. Op die manier kan optimaal geprofiteerd worden van de € 750.000 franchise in deze bepaling. Bij de nieuwe earningsstrippingmaatregel wordt dit probleem ondervangen door de abstractiebenadering niet toe te passen, maar dan is weer de vraag of dat wel in overeenstemming is met het EU-recht.”

Juiste probleemaanpak

Grootste bezwaar van het wegdenken van de fiscale eenheid (de abstractiebenadering) is volgens Kooiman echter niet zozeer dat hierdoor internationale bedrijven bepaalde voordelen niet kunnen krijgen, maar dat binnenlandse fiscale eenheden worden opgezadeld met allerlei nieuwe complexe situaties, terwijl daar het probleem niet zit. “Waarom niet het probleem aanpakken daar waar het zich werkelijk bevindt, namelijk in grensoverschrijdende situaties.”

Een grensoverschrijdende fiscale eenheid met toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten zou volgens de staatssecretaris in theorie een oplossing kunnen zijn om het fiscale-eenheidsregime in overeenstemming te brengen met het EU-recht. Toch vindt het kabinet ook dit geen reële optie aangezien een dergelijke grensoverschrijdende fiscale eenheid het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag vergemakkelijkt. Kooiman: “In de nota naar aanleiding van het verslag bij het Wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid betoogt de staatssecretaris dat de neveneffecten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid dermate schadelijk en complex zijn, dat het doel niet de middelen heiligt. Daar kan ik mij in vinden.”

Bijdenken én doordenken

Nu de verplichte per-elementbenadering inmiddels ook uit de Nederlandse jurisprudentie volgt, staat niets meer in de weg om de fiscale discriminatie voor internationaal opererende bedrijven naar wens van het kabinet op te heffen met het wegdenken van de fiscale eenheid voor enkele antimisbruikbepalingen in binnenlandse situaties. “Die discriminatie kan echter net zo goed worden opgeheven door in grensoverschrijdende situaties de fiscale eenheid bij te denken”, benadrukt Kooiman die deze bijdenkgedachte verder heeft uitgewerkt in zijn WFR-artikel. “Door de abstractiebenadering moet je nu bedenken wat het gevolg is als er géén fiscale eenheid zou zijn. Het bijdenken van de fiscale eenheid – zou het voordeel wel zijn toegekend als de belastingplichtige deel had uitgemaakt van een fiscale eenheid – is echter gemakkelijker dan het wegdenken. Voeg daar het doordenken aan toe – wat zijn alle gevolgen als er een fiscale eenheid mogelijk was geweest − en er is een oplossing voor het ‘cherry-picking’ probleem. De belastingplichtige die vanwege de grensoverschrijdende situatie geen fiscale eenheid kan aangaan met haar buitenlandse dochter kan dan niet selectief de voordelen van het fiscale-eenheidsregime claimen maar zal ook de nadelen moeten accepteren. Daardoor is rente bijvoorbeeld alleen aftrekbaar als de rente ook toerekenbaar is aan de Nederlandse grondslag.”

Van verlies naar winst

“Uiteraard geldt dit bijdenken alleen voor bepaalde antimisbruikbepalingen zoals artikel 10a en 20a Wet Vpb,” vervolgt Kooiman zijn gedachte-experiment. “Hierdoor heb je geen last van allerlei schadelijke neveneffecten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid waaronder ‘hybridisering’ als onderlinge transacties in Nederland niet zichtbaar zijn, maar in het buitenland juist weer wel. Er is dus geen grondslaguitholling en dus ook geen budgettaire derving. En daar waar wegdenken verplicht is, is het bijdenken een keuze. Alleen belastingplichtigen die van het bijdenken beter worden, zullen het gedachte-experiment gaan uitvoeren. Mijn voorstel kan dan ook prima met terugwerkende kracht worden ingevoerd. Door de keuzemogelijkheid is er immers geen benadeling van fiscale eenheden. Verder is van strijd met het EU-recht geen sprake omdat zowel binnenlandse als buitenlandse situaties hetzelfde worden behandeld. Daar waar wegdenken van de fiscale eenheid enkel verliezers kent, ben ik ervan overtuigd dat het bijdenken van de fiscale eenheid na wettelijke uitwerking alleen maar winnaars kent.”

Bron: Redacteur Marit Muller